Cassazione Civile, Sentenza n. 14232/2020 del 08/07/2020

Esito

La controversia

Il Comune aveva bandito il 5 novembre 2013 una concessione di costruzione e gestione di un parcheggio multipiano, articolato in una parte pubblica e una privata. La concessione, stipulata il 19 maggio 2014 con la società cooperativa aggiudicataria, prevedeva come corrispettivo anche il trasferimento della proprietà del secondo piano interrato, destinato a parcheggio privato, da perfezionarsi dopo il collaudo definitivo. Il 30 luglio 2015 l’aggiudicataria cedette alla ricorrente il ramo d’azienda relativo alla gestione del parcheggio pubblico per venticinque anni dal collaudo, dietro pagamento di 290.000 euro; il Comune prese atto della cessione con determinazione del 30 dicembre 2015. Dopo l’avvio della gestione da parte della cessionaria, il Consiglio comunale adottò le deliberazioni n. 13 del 14 febbraio 2017 e n. 58 del 12 luglio 2017, avviando e approvando il trasferimento alla cooperativa aggiudicataria del 75% dei box realizzati, sulla base anche di un verbale di accertamento della fine dei lavori del 3 dicembre 2016. La cessionaria impugnò tali atti e il verbale davanti al TAR Liguria, chiedendo inoltre l’accertamento dei diritti e degli obblighi derivanti dall’autorizzazione comunale al subentro. Il TAR declinò la giurisdizione in favore del giudice ordinario; il Consiglio di Stato respinse l’appello, ritenendo la controversia relativa alla fase esecutiva della concessione e all’accertamento vincolato del subentro. Con quattro motivi, esaminati congiuntamente, la società ricorse alle Sezioni Unite per violazione dei criteri di riparto della giurisdizione, in relazione all’art. 111, comma 8, Cost. Sosteneva che le deliberazioni comunali non riguardassero una semplice attuazione negoziale, ma incidessero autoritativamente sul modello organizzativo unitario della concessione, riconoscendo alla cessionaria soltanto la gestione e lasciando la concessione e il corrispettivo alla cooperativa. Contestava inoltre che vi fosse una controversia sul subentro, già autorizzato dal Comune nel 2015, e negava la rilevanza della causa pendente davanti al Tribunale di Genova, avente parti e petitum diversi.

La decisione

La Corte di cassazione a Sezioni Unite ha rigettato il ricorso. Ha ritenuto che la controversia riguardasse diritti, obblighi e corrispettivo nella fase successiva all’aggiudicazione e alla stipula della concessione, quindi l’esecuzione di un rapporto di natura privatistica. Nel regime del D.Lgs. n. 163 del 2006 la concessione di lavori pubblici è unitaria e la gestione dell’opera costituisce la controprestazione essenziale del concessionario, non una fase pubblicistica distinta dalla costruzione. Anche le questioni relative alla cessione del ramo d’azienda e al subentro ai sensi dell’art. 116 del medesimo decreto attengono all’esecuzione del contratto: la verifica dei relativi presupposti è vincolata e si svolge su basi paritetiche. Le deliberazioni e il verbale impugnati rilevano in quanto incidono sull’attribuzione del corrispettivo; la loro legittimità può essere valutata incidentalmente dal giudice ordinario. La giurisdizione amministrativa resta ferma quando l’amministrazione esercita poteri autoritativi previsti dalla legge incidenti direttamente sulla procedura di affidamento, ipotesi non ravvisata nel caso. L’argomento del Consiglio di Stato relativo alla causa pendente davanti al Tribunale di Genova era privo di rilievo, poiché la giurisdizione ordinaria risultava già dai profili sostanziali della controversia. Nessuna statuizione sulle spese, poiché gli intimati non si erano costituiti; è stato dato atto dei presupposti per il versamento dell’ulteriore contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 143, commi 1 e 3, D.Lgs. n. 163/2006

  La disposizione – com’è evidente – contempla una fattispecie unitaria costituita dalla “concessione di lavori pubblici”, che – in via di principio – si articola nella progettazione, realizzazione e gestione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ed alla cui instaurazione, sul piano pubblicistico, consegue la fase di attuazione, che si svolge sul piano negoziale mediante la stipula e la successiva esecuzione del contratto stipulato tra la parte pubblica ed il soggetto privato.

  La concessione di lavori pubblici costituisce una fattispecie unitaria: dopo l’instaurazione pubblicistica del rapporto, la sua attuazione e la gestione negoziale si svolgono mediante il contratto, e le controversie sulla sua esecuzione spettano di regola al giudice ordinario.

• art. 116, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006

  Tutte le vicende processuali che abbiano ad oggetto la sostituzione di un soggetto all’originario aggiudicatario, per effetto di uno degli atti elencati nel D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 116, comma 1, in quanto concernono “soggetti esecutori di contratti pubblici”, si collocano, dunque, nella fase di esecuzione del contratto e rivestono, pertanto, natura privatistica, con conseguente devoluzione delle stesse alla giurisdizione del giudice ordinario.

  Le controversie sulla sostituzione o sul subentro di un soggetto all’aggiudicatario originario, quando derivano dagli atti previsti dalla norma, riguardano l’esecuzione del contratto pubblico e appartengono alla giurisdizione ordinaria.

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a.

  Su questa scia si è posta anche la successiva giurisprudenza di queste Sezioni Unite, secondo la quale, invero, le controversie relative a concessione di costruzione e gestione di opera pubblica, in quanto riconducibili alla nozione normativa di “concessione di lavori” di cui alla direttiva 14 giugno 1993, n. 93/37/CEE ed alla direttiva 18 luglio 1989, n. 89/440/CEE, competono alla giurisdizione ordinaria, ai sensi della L. n. 109 del 1994, art. 31 bis e dell’art. 133 cod. proc. amm., comma 1, lett. e), n. 1, se relative alla fase successiva all’aggiudicazione (Cass. Sez. U., 13/09/2017, n. 21200).

  Per le concessioni di costruzione e gestione, le controversie relative alla fase successiva all’aggiudicazione rientrano nella giurisdizione ordinaria.

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a.

  Resta ferma, invece, la giurisdizione del giudice amministrativo nei casi – non ricorrenti nella specie – in cui l’amministrazione, sia pure successivamente all’aggiudicazione definitiva, intervenga con atti autoritativi incidenti direttamente sulla procedura di affidamento, mediante esercizio del potere di annullamento d’ufficio o di eventuali altri poteri riconosciuti dalla legge, o comunque adotti atti autoritativi in un procedimento amministrativo disciplinato dalla L. n. 241 del 1990, oltre che nei casi tassativamente previsti (come quello di cui all’art. 133, comma 1, lett. e, n. 2, c.p.a.).

  La giurisdizione amministrativa permane quando, anche dopo l’aggiudicazione, l’amministrazione esercita poteri autoritativi che incidono direttamente sulla procedura di affidamento o opera nei casi espressamente attribuiti al giudice amministrativo.

• art. 111, comma 8, Cost.

  Con i quattro motivi di ricorso – che, per la loro evidente connessione, vanno esaminati congiuntamente – la Moneglia Parking denuncia la violazione dei criteri di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, in relazione all’art. 111 Cost., comma 8.

  La disposizione è invocata quale parametro della contestazione sui limiti del sindacato delle Sezioni Unite in materia di riparto di giurisdizione; la Corte, esaminata la questione, rigetta il ricorso e conferma la giurisdizione ordinaria.

• art. 13, commi 1-bis e 1-quater, D.P.R. n. 115/2002

  Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello, ove dovuto, per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

  In seguito al rigetto del ricorso, la Corte dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento dell’ulteriore contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso.

Massime di principio

• Nelle concessioni di lavori pubblici disciplinate dal D.Lgs. n. 163 del 2006, progettazione, realizzazione e gestione dell’opera compongono, di regola, un’unica concessione; la gestione costituisce la controprestazione essenziale del concessionario e non una fase pubblicistica separata dalla costruzione.
• Dopo l’aggiudicazione e la stipula della concessione, le controversie sull’interpretazione e delimitazione del rapporto, sull’adempimento, sui corrispettivi e sulle relative conseguenze appartengono di regola alla giurisdizione ordinaria, perché attengono all’esecuzione negoziale del rapporto.
• Le controversie sulla sostituzione o sul subentro di un soggetto all’aggiudicatario originario in forza degli atti contemplati dall’art. 116 del D.Lgs. n. 163 del 2006 appartengono alla giurisdizione ordinaria: l’accertamento dei presupposti del subentro è vincolato e si svolge su basi paritetiche.
• La natura amministrativa degli atti adottati nella fase esecutiva non determina da sola la giurisdizione amministrativa quando essi incidono sull’attribuzione del corrispettivo o su diritti e obblighi contrattuali; la loro legittimità può essere valutata incidentalmente dal giudice ordinario.
• La giurisdizione amministrativa resta ferma se l’amministrazione esercita poteri autoritativi previsti dalla legge che incidono direttamente sulla procedura di affidamento, o opera negli altri casi tassativamente attribuiti a tale giurisdizione.

Come è indicizzato