Sentenza n. 393/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'appellante contestava la sentenza del TAR per avere richiamato, con motivazione asseritamente apparente e senza autonoma valutazione, la sentenza del Consiglio di Stato n. 4307/2025, resa in sede di revocazione della precedente sentenza n. 4742/2024. Deduceva omessa pronuncia, contraddittorietà, violazione degli artt. 32, 89 e 183 del d.lgs. n. 50/2016, dell'art. 95 del d.P.R. n. 207/2010, dell'art. 64, comma 2, c.p.a. e dell'art. 112 c.p.c., nonché difetto di istruttoria e di motivazione. In particolare, sosteneva che il giudicato formatosi sulle precedenti decisioni non riguardasse la successiva fase di verifica dei requisiti; che il contratto di avvalimento del 15 novembre 2021 fosse privo di data certa o addirittura inesistente; che il contratto di avvalimento del 14 settembre 2022 fosse successivo all'indizione della gara; che non vi fosse continuità tra i due contratti; che l'aggiudicataria avesse reso una falsa autodichiarazione sui requisiti e che il Comune non avesse effettivamente verificato i requisiti dichiarati nella prima fase del project financing. Contestava inoltre la rilevanza attribuita dal TAR alla pendenza di un procedimento penale, ancora nella fase delle indagini preliminari, relativo alla veridicità delle dichiarazioni rese dall'aggiudicataria. Gli appellati eccepivano, tra l'altro, il ne bis in idem, la preclusione derivante dal giudicato e la carenza di interesse rispetto alla relazione istruttoria.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato integralmente la sentenza del TAR. Ha ritenuto che le censure riproponessero questioni già esaminate nei precedenti giudizi e definite dalla sentenza n. 4742/2024, confermata, per la fase rescissoria, dalla sentenza n. 4307/2025. Tali pronunce avevano accertato la validità dei contratti di avvalimento e la sufficienza, nella prima fase del project financing, dell'autodichiarazione sul possesso dei requisiti, nonché, nella fase di gara, del contratto di avvalimento del 14 settembre 2022, sottoscritto prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Il contratto del 2022 è stato ritenuto in continuità con quello del 2021, stipulato con la medesima ausiliaria, anche se privo di data certa. Il TAR poteva quindi motivare per relationem richiamando la precedente sentenza, poiché aveva indicato le ragioni del rinvio e l'identità delle questioni, rendendo agevole il controllo del percorso argomentativo. L'atto comunale del 26 settembre 2024 non costituiva una nuova scelta discrezionale del promotore, ma un atto di esecuzione della precedente sentenza e di verifica post-aggiudicazione finalizzato a rendere efficace un'aggiudicazione già confermata. Per la stessa ragione è stata respinta l'impugnazione della relazione istruttoria. Il Collegio ha inoltre escluso che gli atti e le indagini di un procedimento penale ancora preliminare potessero dimostrare la falsità dell'autodichiarazione o fondare l'annullamento degli atti amministrativi, in assenza di una sentenza definitiva di condanna o di accertamento della falsità, ferma la possibilità di autotutela decisoria facoltativa del Comune. L'attività comunale non è stata qualificata come soccorso istruttorio sui requisiti speciali, ma come verifica post-aggiudicazione e attività esecutiva imposta dalle precedenti pronunce. Le spese del grado sono state poste a carico dell'appellante, liquidate in euro 3.000 per ciascuna parte appellata costituita, oltre accessori se dovuti.

Norme richiamate

• art. 32 d.lgs. 50/2016

  Richiamato tra le norme dedotte a sostegno delle censure sull'aggiudicazione e sulla verifica dei requisiti; le relative questioni sono state ritenute già definite dalle precedenti decisioni passate in giudicato.

• art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016

  Il Collegio ha escluso che l'attività comunale costituisse soccorso istruttorio, qualificandola invece come verifica post-aggiudicazione ed esecuzione delle precedenti sentenze.

• art. 89 d.lgs. 50/2016

  Disciplina l'avvalimento; il contratto di avvalimento opera tra impresa ausiliata e ausiliaria, mentre l'ausiliaria assume obblighi verso la stazione appaltante con separata dichiarazione. Nel caso concreto, la validità dei contratti era coperta dal giudicato.

• art. 183 d.lgs. 50/2016

  Disciplina il project financing a iniziativa privata; nella prima fase è stata ritenuta sufficiente l'autodichiarazione del proponente circa il possesso dei requisiti.

• art. 95 d.P.R. 207/2010

  Individua i requisiti richiamati per la proposta di project financing; il possesso e la relativa comprova sono stati ritenuti validamente accertati nelle precedenti pronunce.

• art. 96 d.P.R. 207/2010

  La verifica del requisito, ai fini della gara, non richiedeva che il contratto di avvalimento fosse anteriore all'indizione della procedura, essendo sufficiente il contratto sottoscritto prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

• art. 64, comma 2, c.p.a.

  Invocato dall'appellante sull'utilizzabilità dei fatti non contestati; la censura è stata respinta nel quadro dell'accertamento già compiuto e coperto dal giudicato.

• art. 104, commi 1 e 2, c.p.a.

  Il Collegio ha prospettato, in via ulteriore, l'inammissibilità della documentazione relativa al procedimento penale perché prodotta in appello, ma ha comunque escluso la sua rilevanza sostanziale.

• art. 101 c.p.a.

  Richiamato con riguardo alla riproposizione in appello delle censure già dedotte nel precedente giudizio.

Massime di principio

• La motivazione per relationem è legittima quando il giudice richiama una pronuncia individuata in modo preciso, dà conto dell'identità delle questioni trattate e rende agevole, attraverso la lettura congiunta delle decisioni, il controllo del percorso argomentativo e delle ragioni della decisione.
• Il giudicato formatosi sull'accertamento della validità dei requisiti di partecipazione e dei contratti di avvalimento impedisce di riproporre, sotto forma di impugnazione dell'atto successivo di verifica, le medesime contestazioni sostanziali già esaminate e decise.
• Nel project financing a iniziativa privata, la sufficienza dell'autodichiarazione nella fase di presentazione della proposta e la successiva comprova del requisito nella fase di gara devono essere valutate secondo la scansione procedimentale propria delle due fasi; ai fini della gara può essere sufficiente un contratto di avvalimento sottoscritto prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, anche se successivo alla pubblicazione del bando.
• L'atto con cui l'amministrazione, dopo l'aggiudicazione, completa la verifica dei requisiti in esecuzione di una pronuncia giurisdizionale non costituisce necessariamente una nuova scelta discrezionale sul promotore o sull'aggiudicatario, ma può avere natura esecutiva e vincolata rispetto agli accertamenti già compiuti.
• Le indagini preliminari e gli atti di un procedimento penale pendente non costituiscono, di per sé, prova della falsità di una dichiarazione amministrativa né possono fondare l'annullamento dell'atto amministrativo in assenza di una sentenza definitiva di condanna o di accertamento della falsità, salva la facoltà dell'amministrazione di esercitare l'autotutela decisoria nei limiti di legge.
• La verifica post-aggiudicazione dei requisiti, quando diretta a dare esecuzione a precedenti pronunce e a rendere efficace un'aggiudicazione già confermata, non integra soccorso istruttorio volto a sanare una carenza originaria dei requisiti.

Come è indicizzato