Sentenza n. 3805/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguardava una procedura per la progettazione, fornitura, posa, gestione e manutenzione di servizi igienici pubblici automatizzati, qualificata dal Consiglio di Stato come concessione e partenariato pubblico-privato nell'ambito della finanza di progetto disciplinata dall'art. 183, comma 15, d.lgs. 50/2016. Urban Vision, inizialmente aggiudicataria in quanto prima classificata, ha contestato l'aggiudicazione successiva al raggruppamento promotore, che aveva esercitato la clausola prevista dall'avviso pubblico per adeguare la propria offerta a quella migliore e ottenere l'affidamento. L'appellante ha dedotto l'incompatibilità eurounitaria del diritto di prelazione con i principi di parità di trattamento, concorrenza effettiva e libertà di stabilimento, chiedendo l'annullamento dell'aggiudicazione, la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro. Il Consiglio di Stato aveva rimesso alla Corte di giustizia la questione pregiudiziale; con sentenza 5 febbraio 2026, C-810/24, la Corte ha dichiarato incompatibile con il diritto dell'Unione il diritto del promotore di modificare la propria offerta dopo la gara per allinearla a quella dell'aggiudicatario iniziale e conseguire così l'aggiudicazione. Il Collegio ha inoltre esaminato i limiti del thema decidendum, rilevando che la domanda era diretta esclusivamente a contestare l'aggiudicazione fondata sulla prelazione e non a ottenere la rinnovazione integrale della gara.

La decisione

L'appello è stato accolto, con riforma della sentenza del TAR Lombardia che aveva respinto il ricorso. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che la sentenza della Corte di giustizia imponesse di non applicare l'art. 183, comma 15, d.lgs. 50/2016 nella parte relativa al diritto di prelazione, poiché tale meccanismo consente al promotore di modificare la propria offerta dopo il suo deposito, alterando la graduatoria e attribuendogli un vantaggio rispetto agli altri concorrenti. Poiché l'unica ragione dell'aggiudicazione al raggruppamento era stata l'esercizio della prelazione, è stata annullata la determinazione di aggiudicazione e gli atti prodromici nei limiti dell'interesse dell'appellante. L'annullamento non ha travolto l'intera gara, perché la precedente determinazione che aveva approvato gli atti di gara e aggiudicato la commessa a Urban Vision non era stata impugnata per ulteriori profili ed era divenuta incontrovertibile. Il Collegio ha ribadito che il giudice amministrativo, in forza del principio della domanda e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, non può rilevare d'ufficio ulteriori illegittimità non dedotte né ampliare il petitum sino alla caducazione dell'intera procedura. La violazione del diritto dell'Unione è stata qualificata come causa di annullabilità e non di nullità. Quanto al contratto già stipulato, il Collegio ha valutato lo stato di esecuzione, gli interessi delle parti e la concreta possibilità per Urban Vision di conseguire l'aggiudicazione. Ha dichiarato il contratto inefficace ai sensi dell'art. 122 c.p.a. a decorrere dal trentesimo giorno successivo alla pubblicazione della sentenza e ha disposto, dalla stessa data, il subentro di Urban Vision, previa verifica positiva dei requisiti. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate per la complessità e novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 183, comma 15, d.lgs. 50/2016

  nel bando che dà avvio all’ultima fase “è specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario”

  La disposizione, nella parte in cui consente al promotore di adeguare la propria offerta a quella dell'aggiudicatario iniziale e ottenere l'affidamento, deve essere disapplicata perché incompatibile con i principi eurounitari di parità di trattamento e concorrenza effettiva.

• art. 122 c.p.a.

  tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto

  La declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro dipendono da una valutazione concreta e complessiva degli interessi, della possibilità effettiva di conseguire l'aggiudicazione e dello stato di esecuzione del contratto.

• art. 3, paragrafo 1, direttiva 2014/23/UE

  il principio di parità di trattamento esige “che gli offerenti si trovino su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste ultime sono valutate”

  È incompatibile con la parità di trattamento il meccanismo che consente a un solo offerente di modificare la propria offerta dopo il deposito, allineandola a quella dell'aggiudicatario iniziale.

• art. 41, direttiva 2014/23/UE

  le offerte devono essere valutate “in condizioni di concorrenza effettiva”

  La prelazione del promotore, attribuendo a quest'ultimo la possibilità di superare l'esito della gara mediante modifica dell'offerta, compromette la concorrenza effettiva.

• art. 49 TFUE

  il diritto di prelazione “può dissuadere operatori economici provenienti da altri Stati membri dal partecipare a una procedura di finanza di progetto”

  Il diritto di prelazione costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento non giustificata dalle finalità di valorizzazione dell'iniziativa privata.

• art. 39 c.p.a.

  La clausola di rinvio esterno consente l'applicazione al processo amministrativo dei principi generali del processo civile, tra cui il principio della domanda e la corrispondenza tra chiesto e pronunciato, quando il codice del processo amministrativo non disciplini esaustivamente la materia.

• art. 34, comma 1, c.p.a.

  “In caso di accoglimento del ricorso il giudice, nei limiti, della domanda” eroga le varie forme di tutela

  Il giudice amministrativo deve mantenere la decisione entro i limiti del petitum e della causa petendi dedotti dalla parte.

• art. 120 c.p.a.

  La controversia è stata trattata nell'ambito del rito speciale relativo alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

Massime di principio

• È incompatibile con gli artt. 3, paragrafo 1, e 41 della direttiva 2014/23/UE e con l'art. 49 TFUE una disciplina che riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto il diritto, dopo la valutazione delle offerte, di adeguare la propria offerta a quella dell'aggiudicatario iniziale e conseguire così l'aggiudicazione, poiché tale meccanismo altera la graduatoria, viola la parità di trattamento e compromette la concorrenza effettiva.
• Nel giudizio amministrativo di annullamento il giudice è vincolato dal principio della domanda e dalla corrispondenza tra chiesto e pronunciato: non può rilevare d'ufficio ulteriori illegittimità né disporre la caducazione dell'intera gara quando il ricorrente abbia impugnato l'aggiudicazione soltanto nella parte fondata sul diritto di prelazione.
• La violazione del diritto dell'Unione europea determina l'annullabilità dell'atto amministrativo, e non la sua nullità, sicché l'estensione della pronuncia demolitoria resta delimitata dall'oggetto e dai motivi del ricorso.
• Quando l'unica ragione dell'aggiudicazione sia l'esercizio di una prelazione incompatibile con il diritto dell'Unione, deve essere annullato il provvedimento di aggiudicazione fondato su tale esercizio, mentre restano fermi gli atti di gara non impugnati e non colpiti da ulteriori vizi dedotti.
• La declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro ai sensi dell'art. 122 c.p.a. richiedono una valutazione concreta dello stato di esecuzione, degli interessi delle parti e dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione; il subentro può essere disposto quando l'esecuzione non abbia raggiunto uno stadio incompatibile con l'avvicendamento e la stazione appaltante non ravvisi impedimenti sostanziali.

Come è indicizzato