Sentenza n. 3255/2026 - Roma, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato l’aggiudicazione del lotto 5 a un raggruppamento temporaneo, deducendo, tra l’altro, l’insufficienza della qualificazione dell’aggiudicataria rispetto alla quota di lavori dichiarata, l’insostenibilità dell’offerta per l’omessa considerazione dei costi degli otto contratti di avvalimento, l’erronea attribuzione del punteggio per il curriculum dei lavori analoghi in presenza di traffico, l’inidoneità dei materiali offerti a garantire la retroriflettenza, l’erronea attribuzione dei punteggi relativi alle certificazioni, la mancata documentazione a supporto delle proposte migliorative, l’omessa dichiarazione di un precedente grave illecito professionale e la mancata dichiarazione dei requisiti generali delle imprese ausiliarie. Con motivi aggiunti ha ulteriormente contestato la documentazione e i punteggi attribuiti per i lavori analoghi e la valutazione di anomalia dell’offerta. La controinteressata ha proposto ricorso incidentale, deducendo l’illegittima ammissione della ricorrente per l’utilizzo dell’avvalimento premiale, l’insostenibilità della sua offerta, la nullità del contratto di avvalimento relativo all’esperienza pregressa, l’assenza di documentazione comprovante i lavori analoghi, l’erronea valorizzazione di lavori eseguiti su strade comunali, nonché, in via condizionata, l’illegittimità dell’aggiudicazione del lotto 2.

La decisione

Il ricorso principale è stato accolto parzialmente. Il primo motivo è stato respinto: lo scostamento di 10 euro tra l’importo dei lavori dichiarato e quello risultante dalla qualificazione SOA era irrisorio, dipendeva dall’arrotondamento automatico della percentuale di partecipazione e sarebbe stato comunque sanabile mediante soccorso istruttorio. È stata invece accolta la censura relativa alla mancata verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria: i costi dei contratti di avvalimento, pari complessivamente a 872.921,60 euro, devono essere considerati nella valutazione di sostenibilità economica e la loro omissione poteva azzerare l’utile dichiarato e determinare una perdita. La stazione appaltante dovrà quindi svolgere una puntuale verifica di congruità, adottando le conseguenti determinazioni, inclusa l’eventuale esclusione. Sono state respinte le censure sulla mancata produzione della documentazione relativa al curriculum, poiché l’istruttoria ha confermato che essa era stata prodotta in gara; sulla pretesa inidoneità della documentazione comprovante i lavori, perché genericamente formulata; sulla retroriflettenza, per l’assenza di prova concreta e perché la relazione tecnica riguardava un prodotto diverso; sulle certificazioni, poiché la consorziata esecutrice aveva fatto ricorso ad avvalimento premiale; sulle proposte migliorative, poiché gli allegati erano facoltativi; sul grave illecito professionale, poiché il procedimento ANAC era stato archiviato in ragione della forza maggiore connessa alla pandemia; e sui requisiti generali delle ausiliarie, perché la carenza era sanabile mediante soccorso istruttorio. È stata inoltre accolta, in parte, la censura sull’attribuzione del punteggio per il curriculum dei lavori analoghi: la stazione appaltante non aveva adeguatamente verificato che le esperienze indicate come servizi fossero in realtà lavori e aveva considerato lavori eseguiti su strade comunali, estranee alle categorie stradali richieste dalla lex specialis. È stata respinta la contestazione relativa all’impresa ausiliaria Segnal System, poiché il relativo contratto di avvalimento era stato prodotto in giudizio. Il ricorso incidentale è stato accolto parzialmente. È stata respinta la censura secondo cui l’avvalimento premiale sarebbe incompatibile con la partecipazione dell’ausiliaria ad altri lotti, poiché ciascun lotto costituiva una gara autonoma. È stata respinta anche la censura sull’anomalia dell’offerta della ricorrente principale: la percentuale delle spese generali non è incomprimibile e un’incidenza del 7% non dimostra, di per sé, l’insostenibilità dell’offerta. È stata invece accolta la censura relativa al contratto di avvalimento dell’esperienza pregressa stipulato dalla ricorrente con l’ausiliaria SEA: il contratto indicava soltanto alcuni mezzi e attrezzature, senza specificare le risorse umane, tecniche e organizzative necessarie al trasferimento effettivo del know-how, sicché il contratto era nullo e il punteggio premiale non poteva essere riconosciuto. Sono state respinte le censure sulla documentazione dei lavori della ricorrente e sui lavori eseguiti per la Città Metropolitana di Torino, trattandosi di lavori su strade extraurbane. È stata dichiarata assorbita la contestazione della clausola sulle certificazioni. È stata infine respinta la censura condizionata relativa al lotto 2, poiché non si era verificata la condizione dell’automatica aggiudicazione del lotto 5 alla ricorrente. Il TAR ha annullato gli atti impugnati nei limiti indicati in motivazione, rimettendo alla stazione appaltante le ulteriori determinazioni; le spese sono state compensate per soccombenza reciproca.

Norme richiamate

• art. 17 d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale base normativa dell’aggiudicazione dell’accordo quadro.

• art. 68 d.lgs. 36/2023

  Invocato in relazione alla partecipazione in raggruppamento e alla qualificazione dei concorrenti; la censura principale fondata su tale profilo è stata respinta.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in tema di requisiti di qualificazione e partecipazione alla gara.

• art. 30, comma 2, Allegato II.12 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione alla qualificazione SOA e all’incremento premiante del 20%; lo scostamento di 10 euro è stato ritenuto irrilevante e comunque sanabile.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La verifica di anomalia deve considerare tutti i costi effettivi dell’offerta, inclusi quelli derivanti dai contratti di avvalimento.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Il comma 12 vieta, nell’avvalimento finalizzato a migliorare l’offerta, la partecipazione congiunta di ausiliaria e ausiliata alla medesima gara; il divieto non opera tra lotti autonomi della stessa procedura plurilotto. L’avvalimento dell’esperienza deve inoltre assicurare un trasferimento effettivo di risorse e know-how.

• art. 104, comma 6, d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione all’avvalimento e alle risorse messe a disposizione.

• art. 98, comma 3, d.lgs. 36/2023

  La vicenda di una precedente revoca per grave inadempimento non è stata ritenuta illecito professionale rilevante, alla luce dell’archiviazione ANAC motivata dalla forza maggiore.

• art. 31, comma 2, Allegato I.7 d.lgs. 36/2023

  Le percentuali delle spese generali sono variabili e non costituiscono valori incomprimibili ai fini della verifica di anomalia.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Richiamato nel motivo incidentale relativo al principio del risultato, non esaminato perché assorbito o non decisivo.

• art. 65 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla disciplina di gara in materia di consorzi e raggruppamenti ai fini dell’attribuzione dei punteggi.

• art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. 36/2023

  Richiamato nel ricorso incidentale in relazione alla partecipazione dell’ausiliaria e dell’ausiliata; la censura è stata respinta per l’autonomia dei lotti.

• art. 213, comma 10, d.lgs. 50/2016

  Il procedimento ANAC di iscrizione nel casellario relativo alla precedente revoca è stato archiviato, circostanza valorizzata per escludere il grave illecito professionale.

• art. 121 c.p.a.

  Richiamato per la richiesta di dichiarazione di inefficacia del contratto e di subentro; non si è proceduto a tali statuizioni, essendo necessarie ulteriori determinazioni della stazione appaltante.

• art. 122 c.p.a.

  Richiamato per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato; non applicato direttamente nel dispositivo.

• art. 124 c.p.a.

  Richiamato per il risarcimento per equivalente, rimasto subordinato e non liquidato.

• art. 2, comma 2, Allegato II.12 d.lgs. 36/2023

  Prevede l’incremento del 20% della qualificazione SOA, applicato nel confronto tra capacità dell’aggiudicataria e quota di lavori dichiarata.

• art. 46-bis d.lgs. 198/2006

  Richiamato in relazione alla certificazione della parità di genere utilizzata ai fini dell’attribuzione del punteggio.

Massime di principio

• Nella verifica di anomalia di un’offerta devono essere considerati anche i corrispettivi dovuti in forza dei contratti di avvalimento, quando costituiscono costi effettivi della commessa. La loro omissione impone alla stazione appaltante di verificare se l’utile residuo sia sufficiente a rendere l’offerta concretamente sostenibile.
• Quando la lex specialis attribuisce punteggio all’esperienza pregressa in lavori analoghi, la stazione appaltante deve verificare puntualmente che le attività dichiarate siano effettivamente lavori della tipologia richiesta e siano state eseguite sulle infrastrutture o categorie stradali indicate dal bando; non possono essere valorizzati servizi non qualificati come lavori né interventi su strade comunali se la lex specialis richiede lavori su strade appartenenti alle categorie A, B o C del Codice della strada.
• La gara suddivisa in più lotti costituisce, ai fini della partecipazione e dell’applicazione del divieto di partecipazione congiunta nell’avvalimento premiale, una pluralità di procedure autonome quando ciascun lotto presenta distinto CIG, distinta valutazione, domande separate, prezzi autonomi e aggiudicazioni o accordi quadro separati.
• L’avvalimento di un requisito esperienziale, anche se utilizzato per migliorare l’offerta, è valido solo se il contratto indica in modo specifico ed effettivo le risorse umane, tecniche, materiali o organizzative attraverso le quali l’esperienza e il know-how dell’ausiliaria vengono trasferiti all’ausiliata. La mera indicazione astratta dell’esperienza, accompagnata eventualmente da pochi mezzi, integra un avvalimento cartolare e determina la nullità del contratto e l’impossibilità di attribuire il punteggio premiale.
• Le percentuali delle spese generali indicate dalla disciplina tecnica non sono valori incomprimibili: una percentuale inferiore, considerata isolatamente, non dimostra l’anomalia dell’offerta, dovendo la stazione appaltante valutare complessivamente la concreta struttura dei costi e dei ricavi.
• Le irregolarità consistenti nella mancata produzione delle dichiarazioni sui requisiti generali dell’impresa ausiliaria sono sanabili mediante soccorso istruttorio quando non sia contestata la sussistenza sostanziale dei requisiti e la regolarizzazione non comporti modifica dell’offerta.

Come è indicizzato