Sentenza n. 3944/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

La società aveva presentato al Comune un’istanza ex art. 49 d.lgs. 259/2003 per autorizzare scavi e opere civili destinati allo sviluppo della rete in fibra ottica. Decorso il termine di trenta giorni, aveva comunicato la formazione del silenzio-assenso. Il Comune aveva tuttavia diffidato l’operatore dall’avviare i lavori e, successivamente, aveva adottato un provvedimento di annullamento d’ufficio del titolo tacito. In primo grado la società aveva contestato il perfezionamento e la successiva rimozione del titolo, deducendo carenze istruttorie, difetto di motivazione, erronea valutazione dei fatti e violazione dell’art. 21-nonies l. 241/1990. In appello ha sostenuto: l’insussistenza dei presupposti dell’autotutela, per mancata dimostrazione dell’illegittimità originaria del titolo, dell’interesse pubblico attuale e concreto e del bilanciamento con l’affidamento privato; l’erronea qualificazione come ragionevole del termine di circa quattro mesi; l’indebita attenuazione dell’onere motivazionale; la violazione del contraddittorio procedimentale, perché il riferimento all’art. 3 d.m. 244/2013 sarebbe emerso soltanto nel provvedimento finale; l’irragionevolezza del ritiro integrale del titolo, poiché le esigenze relative ai lavori comunali in corso avrebbero potuto essere gestite mediante prescrizioni, coordinamento o soluzioni tecniche alternative. La società ha inoltre valorizzato la rilevanza strategica e i tempi stringenti del Piano “Italia 1 Giga” finanziato dal PNRR.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la decisione del TAR. Ha ritenuto legittimo l’annullamento d’ufficio del titolo formatosi per silenzio-assenso, rilevando che l’art. 21-nonies l. 241/1990 si applica anche ai titoli taciti e consente il loro ritiro quando ricorrano l’illegittimità sostanziale, un interesse pubblico attuale e concreto, un termine ragionevole e un motivato bilanciamento degli interessi. Nel caso concreto l’autotutela era stata esercitata dopo poco meno di quattro mesi, entro il limite massimo di dodici mesi e prima dell’avvio dei lavori; ciò aveva impedito il consolidamento di un affidamento qualificato e rendeva meno intenso l’onere motivazionale. Il provvedimento comunale è stato ritenuto ampiamente e coerentemente motivato sulla base della non conformità tecnico-normativa del progetto, delle esigenze di sicurezza della circolazione e della pubblica incolumità, dei pregressi danni al medesimo tratto stradale, dell’assenza di soluzioni alternative e della necessità di preservare il manto stradale appena ripristinato con fondi pubblici e ancora da collaudare. I precedenti interventi non sono stati considerati una sanzione autonoma, ma un elemento istruttorio rilevante per valutare l’affidabilità esecutiva dell’operatore e il rischio per il sedime stradale. È stata esclusa la violazione della partecipazione procedimentale, poiché la società aveva ricevuto la comunicazione di avvio e aveva presentato osservazioni, poi esaminate; è sufficiente che il privato sia posto in condizione di interloquire sui nuclei essenziali della vicenda. L’interesse alla realizzazione delle infrastrutture PNRR non è stato ritenuto assoluto né automaticamente prevalente sulla sicurezza stradale. Il Collegio ha inoltre applicato il principio secondo cui, in presenza di un atto plurimotivato, è sufficiente che una delle ragioni autonome sia idonea a sorreggerlo. La pendenza del collaudo dei lavori di rifacimento della strada è stata qualificata come presupposto oggettivo ostativo a nuovi scavi sul medesimo sedime, in quanto nuovi interventi avrebbero compromesso la verifica attendibile della corretta esecuzione e della stabilità dell’opera. L’appellante è stata condannata alle spese in favore del Comune, liquidate in 3.000 euro oltre oneri di legge.

Norme richiamate

• art. 49 d.lgs. 259/2003

  Disciplina il procedimento autorizzatorio per la realizzazione di infrastrutture di comunicazione elettronica e il termine decorso il quale si era formato il silenzio-assenso invocato dall’operatore.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Consente l’annullamento d’ufficio degli atti illegittimi, inclusi i titoli formatisi per silenzio-assenso, entro un termine ragionevole e, per le autorizzazioni, entro il limite massimo di dodici mesi, previa motivazione sull’interesse pubblico e sul bilanciamento con gli interessi privati e dei controinteressati.

• art. 3 d.m. 244/2013

  È stato utilizzato quale parametro tecnico per valutare la conformità delle lavorazioni alle esigenze di contenimento del cedimento del corpo stradale e di sicurezza del sedime interessato dagli scavi.

• art. 40, comma 4, d.l. 77/2021

  Richiamato dal TAR in relazione alla possibilità di ripresentare l’istanza e di valutare soluzioni condivise tra operatore e Comune.

Massime di principio

• Il titolo abilitativo formatosi per silenzio-assenso non è sottratto al controllo successivo di legittimità dell’amministrazione e può essere annullato d’ufficio ai sensi dell’art. 21-nonies l. 241/1990, purché l’amministrazione dimostri l’illegittimità sostanziale del titolo, individui un interesse pubblico attuale e concreto e motivi il bilanciamento con l’affidamento del destinatario e degli eventuali controinteressati.
• La ragionevolezza del termine per l’annullamento d’ufficio e l’intensità dell’onere motivazionale sono valutate anche in rapporto al tempo trascorso dalla formazione del titolo: quanto più breve è l’intervallo e quanto meno il titolo è stato eseguito, tanto minore è il consolidamento dell’affidamento privato e tanto meno gravoso è l’onere motivazionale, pur restando necessaria una motivazione effettiva.
• Nella valutazione dell’affidamento riposto in un titolo tacito possono assumere rilievo le pregresse condotte dell’operatore relative al medesimo tratto o alla medesima attività, non come sanzione autonoma, ma come elementi istruttori utili a valutare l’affidabilità tecnica dell’operatore e il rischio concreto per la sicurezza dell’infrastruttura.
• L’interesse alla realizzazione di infrastrutture strategiche o finanziate con risorse PNRR non prevale automaticamente sulla tutela della pubblica incolumità e della sicurezza della circolazione; il bilanciamento deve essere compiuto in concreto, alla luce delle caratteristiche dell’opera e dei rischi documentati.
• La pendenza del collaudo tecnico-amministrativo di lavori pubblici di rifacimento di un’infrastruttura stradale può costituire un presupposto oggettivo ostativo a nuovi scavi sul medesimo sedime, quando tali interventi comprometterebbero la verificabilità della corretta esecuzione, della stabilità e della durabilità dell’opera appena realizzata.
• In presenza di un provvedimento amministrativo plurimotivato, l’illegittimità di una singola motivazione non comporta l’annullamento dell’atto se una diversa ragione, autonoma e adeguatamente istruita, è di per sé idonea a sorreggerlo.

Come è indicizzato