Sentenza n. 1843/2026 - Firenze, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato la determinazione di sospensione adottata in conseguenza della mancata produzione della documentazione richiesta sull’adempimento dell’obbligo vaccinale. Ha dedotto: (1) l’illegittimità costituzionale dell’art. 4-ter, comma 3, d.l. 44/2021 per contrasto con gli artt. 1, 2, 3, 4, 35 e 36 Cost., lamentando l’azzeramento della retribuzione e la disparità rispetto ai militari sospesi ai sensi dell’art. 920 d.lgs. 66/2010; (2) il contrasto con il diritto UE e, in particolare, con l’art. 28, lett. h), del regolamento UE 536/2014, perché la sospensione retributiva costituirebbe un condizionamento finanziario nell’ambito di una sperimentazione clinica e perché non era consentito sostituire la vaccinazione con test periodici; (3) l’irragionevolezza dell’obbligo generalizzato per il personale del comparto sicurezza, senza considerare le mansioni concretamente svolte, in prevalenza da remoto; (4) l’illegittimità della sospensione perché disposta mentre il militare era assente dal servizio per congedo autorizzato; (5) la violazione dell’art. 920 d.lgs. 66/2010, che prevede la corresponsione di metà degli assegni fissi e continuativi in talune ipotesi di sospensione; (6) l’impossibilità temporanea di vaccinarsi, dovuta al rifiuto del medico e dell’Azienda USL di rilasciare la prescrizione richiesta; (7) in via subordinata, l’assenza di base normativa per escludere il computo del periodo di sospensione nell’anzianità di servizio e nella maturazione della licenza ordinaria. Il TAR ha rilevato la possibile parziale inammissibilità per omessa impugnazione dell’accertamento presupposto del 30 dicembre 2021, ma ha ritenuto di poter definire il giudizio nel merito senza decidere tale questione.

La decisione

Il ricorso è stato accolto parzialmente. Sono stati respinti i primi, secondo, terzo e quinto motivi: il TAR ha ritenuto legittima e proporzionata la sospensione senza retribuzione prevista dall’art. 4-ter d.l. 44/2021, non sanzionatoria e limitata alla durata dell’inadempimento, richiamando la giurisprudenza costituzionale sulla legittimità dell’obbligo vaccinale e sulla ragionevolezza delle relative conseguenze. Ha escluso la disparità rispetto alle sospensioni per procedimenti penali o disciplinari, poiché diversi sono i presupposti e, nel caso dell’obbligo vaccinale, la sospensione dipende da una condotta volontariamente rimovibile dal dipendente. Ha inoltre escluso l’applicabilità del regolamento UE 536/2014, non trattandosi di sperimentazione clinica, ma di vaccini autorizzati condizionatamente all’immissione in commercio; ha reputato ragionevole l’inclusione del personale del comparto sicurezza, anche in ragione dell’esigenza di garantire la continuità dei servizi essenziali e senza distinguere in base alle mansioni o al lavoro agile. Il quarto motivo è stato respinto: l’obbligo vaccinale era collegato all’appartenenza alla categoria individuata dalla legge e non all’effettivo svolgimento del servizio, sicché il congedo o la malattia non costituivano esenzione. Il sesto motivo è stato respinto perché la disciplina non subordinava l’obbligo a una prescrizione medica, restando previste soltanto l’esenzione o il differimento nei casi di pericolo per la salute documentato. È stato accolto il settimo motivo: l’art. 4-ter prevedeva, quale conseguenza, la sospensione dal diritto di lavorare e la perdita della retribuzione, ma non la decurtazione dell’anzianità né il mancato maturare della licenza ordinaria; tali ulteriori effetti non potevano essere introdotti in via amministrativa né fondati su una circolare interna, disapplicata dal giudice perché non conforme alla legge. È stata quindi annullata la determinazione limitatamente a tali due conseguenze. Spese compensate. La questione di parziale inammissibilità per mancata impugnazione dell’atto presupposto è rimasta assorbita.

Norme richiamate

• art. 4-ter d.l. 44/2021

  Si tratta di una conseguenza non espressamente prevista dall’art. 4-ter del decreto legge n. 44/2021, che è disposizione di carattere speciale che contempla, quale unica conseguenza dell’accertamento della mancata vaccinazione, la sospensione dal diritto di svolgere attività lavorativa, mentre ulteriori conseguenze sanzionatorie, come, ad esempio, la detrazione dell’anzianità di grado non sono contemplate.

  La disposizione speciale limita le conseguenze dell’inadempimento alla sospensione dal diritto di lavorare e alla mancata retribuzione; non consente di aggiungere in via amministrativa ulteriori effetti sfavorevoli, come la decurtazione dell’anzianità o il mancato maturare della licenza ordinaria.

• art. 920 d.lgs. 66/2010

  Le significative differenze dei presupposti delle due ipotesi di sospensione rende dunque non irragionevole il differente trattamento normativo con riguardo al trattamento retributivo.

  Il trattamento economico previsto per le sospensioni legate a procedimenti penali o disciplinari non determina una disparità irragionevole rispetto alla sospensione per inosservanza dell’obbligo vaccinale, dato che le fattispecie hanno presupposti differenti.

• art. 4, comma 2, d.l. 44/2021

  Al riguardo, deve darsi continuità all’orientamento giurisprudenziale, espresso in analoghe fattispecie (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 marzo 2024, n. 2831 e n. 2835; Cons. Stato, sez. III, 14 novembre 2023, n. 9741), secondo il quale l’art. 4 del decreto legge n. 44/2021, nel prevedere l’imposizione dell’obbligo vaccinale – successivamente esteso, per quanto qui rileva, al personale appartenente al comparto della difesa, sicurezza e soccorso pubblico dall’articolo 4-ter, introdotto dal decreto legge n. 172/2021 – non condiziona affatto tale obbligo all’effettivo e attuale svolgimento del servizio e consente deroghe allo stesso solo nelle ipotesi di cui al comma 2 del medesimo articolo 4 del decreto legge n. 44/2021, ossia «(...) in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal proprio medico curante di medicina generale ovvero dal medico vaccinatore, nel rispetto delle circolari del Ministero della salute in materia di esenzione dalla vaccinazione anti SARS-CoV-2 (...)».

  L’obbligo vaccinale non dipende dall’effettiva presenza in servizio; l’esenzione o il differimento sono ammessi nei casi di pericolo per la salute fondati su specifiche condizioni cliniche documentate.

• art. 2, comma 3, d.l. 172/2021

  Del resto, l’art. 2, co. 3, del decreto legge n. 172/2021, nel disporre che, in caso di omessa presentazione della documentazione la sospensione sia riferita al “diritto di svolgere l’attività lavorativa”, contempla invero tutte le situazioni per cui il dipendente possa esercitare il suo diritto di eseguire la prestazione lavorativa, sì che la convalescenza per malattia, per sua natura temporanea, all’esito di essa determinerebbe l’immediata possibilità per il dipendente di riesercitare il proprio diritto allo svolgimento della prestazione lavorativa: non viene pertanto in questione una condizione tale da derogare all’applicazione dell’obbligo.

  La sospensione riguarda il diritto di svolgere la prestazione lavorativa e la temporanea assenza per malattia non esonera dall’obbligo, poiché al termine della convalescenza il dipendente potrebbe riprendere servizio.

• art. 5 l. 2248/1865, all. E

  A diversa conclusione non può pervenirsi in virtù del richiamo, operato dall’Amministrazione resistente, al contenuto della circolare n. 354509 del 11.12.2021 del Comando generale della Guardia di Finanza, trattandosi di un atto che non può incidere sui diritti del prestatore di lavoro e che, comunque, non potendo ritenersi sul punto conforme alla legge, può essere disapplicato dal giudice nell’esercizio della giurisdizione esclusiva (art. 5 della legge n. 2248/1865, all. E).

  Il giudice può disapplicare una circolare amministrativa non conforme alla legge e priva di idoneità a incidere sui diritti del dipendente.

• art. 858, comma 1, d.lgs. 66/2010

  Del resto, l’art. 858, comma 1, del Codice dell’Ordinamento Militare (rubricato “Detrazioni di anzianità”) prevede la detrazione di anzianità per cause specifiche ben individuate e, a parte la causa per aspettativa privata di cui alla lett. d) della disposizione in parola, le altre ipotesi sono tutte da individuarsi quali cause di rilievo disciplinare.

  Le detrazioni di anzianità nel rapporto di impiego militare sono ammesse nelle ipotesi specificamente individuate dalla legge; la sospensione per inosservanza dell’obbligo vaccinale non può essere assimilata a tali cause in assenza di una previsione normativa.

Massime di principio

• Quando una disciplina speciale collega all’inosservanza dell’obbligo vaccinale la sospensione dal diritto di svolgere attività lavorativa e la perdita della retribuzione, le conseguenze sfavorevoli non possono essere estese in via amministrativa a effetti ulteriori, quali la decurtazione dell’anzianità di servizio o il mancato maturare delle ferie, se non espressamente previsti dalla legge.
• L’obbligo vaccinale imposto a una categoria di lavoratori è ancorato all’appartenenza alla categoria e non all’effettivo svolgimento del servizio nel singolo periodo; il congedo o la malattia non costituiscono di per sé cause di esenzione, salvo le deroghe previste dalla legge per specifiche condizioni cliniche documentate.
• La sospensione senza retribuzione prevista per l’inosservanza dell’obbligo vaccinale non è irragionevolmente discriminatoria rispetto al trattamento economico riconosciuto in ipotesi di sospensione per procedimenti penali o disciplinari, quando differiscono i presupposti e la sospensione dipende da una condotta del dipendente liberamente rimovibile.
• Una circolare interna non può introdurre effetti pregiudizievoli sui diritti del dipendente in assenza di base legislativa e può essere disapplicata dal giudice quando non conforme alla legge.

Come è indicizzato