Cassazione Penale, Sentenza n. 1606/2022 del 17/01/2022

Esito

La controversia

Iovine è stato condannato per abuso d'ufficio (art. 323 c.p.) in relazione all'autorizzazione e/o alla mancata opposizione a due subappalti assegnati alla SGE S.r.l. (valori: €8.328 e €18.000), contestando la violazione dell'obbligo di vigilanza del RUP (art. 10 D.lgs. 12 aprile 2006 n.163 e DPR 5 ottobre 2010 n.207) e l'omessa segnalazione di un presunto conflitto di interessi dei direttori dei lavori che avrebbero partecipato alla società subappaltatrice. In cassazione il ricorrente ha dedotto, tra l'altro, errata applicazione della norma penale dopo la riforma dell'art. 323, carenza del requisito della violazione di norme primarie tassative, carenza del dolo intenzionale, illegittimità di estensioni fattuali non riconducibili al suo ruolo e vizi nella quantificazione delle statuizioni civili e penali.

La decisione

La Corte di Cassazione ha accolto il ricorso, ritenendolo fondato. Ha precisato che, dopo la riformulazione dell'art. 323 c.p., la rilevanza penale di violazioni di norme regolamentari è possibile solo se quelle norme specificano tecnicamente un precetto già contenuto in una norma primaria e purché rispettino i canoni di tipicità e tassatività. Tuttavia la Corte ha escluso che l'art. 10 D.lgs. 163/2006 o le norme del DPR 207/2010 imponessero al RUP l'obbligo di verificare l'assetto societario della subappaltatrice o di accertare conflitti di interesse della compagine sociale in assenza di obblighi di comunicazione o di clausole contrattuali che prevedessero tale controllo. Per questi motivi è venuta meno la base normativa della contestazione penale: la sentenza impugnata è stata annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste; ne sono conseguentemente cadute anche le statuizioni civili.

Norme richiamate

• art. 323 cod. pen.

  La Corte ha applicato la nuova formulazione post-riforma (art. 23 d.l. 16/7/2020, n.76 conv. L. 11/9/2020, n.120) e ha affermato che, ai fini dell'abuso d'ufficio, la semplice violazione di norme regolamentari è rilevante solo se la norma regolamentare specifica un precetto già contenuto nella norma primaria e con i requisiti di tipicità e tassatività richiesti dal diritto penale.

• art. 10 D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163

  Il responsabile del procedimento svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti

  La Corte ha ritenuto che la formulazione dell'art. 10 non impone un obbligo di verifica dell'assetto societario della ditta subappaltatrice né un dovere di accertare eventuali partecipazioni dei direttori dei lavori nella subappaltatrice, non essendo previsti correlati oneri di comunicazione o clausole che impongano tale controllo.

• D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 (art. 10 comma 1 lett. r))

  il responsabile del procedimento svolge la funzione di vigilanza sulla realizzazione dei lavori nella concessione di lavori pubblici, verificando il rispetto delle prescrizioni contrattuali

  La Corte ha osservato che la vigilanza sulle 'prescrizioni contrattuali' non si estende, di per sé, al controllo dell'assetto societario della subappaltatrice; quindi non può derivare dall'art. 207 un obbligo specifico tale da integrare il reato.

• art. 118 D.lgs. (discipline sul subappalto)

  Richiamato nel corso delle discussioni, è stato chiarito che le facoltà dell'aggiudicatario nel subappalto e le verifiche previste dall'art.118 non implicano automaticamente un obbligo del RUP di approfondire l'assetto societario della subappaltatrice in assenza di disposizioni contrattuali o normative specifiche.

• art. 42 D.lgs. 163/2006 (conflitto di interessi) - norma introdotta successivamente

  La Corte ha rilevato che la disciplina sul conflitto di interessi è intervenuta successivamente ai fatti oggetto di processo e dunque non poteva essere usata per ricondurre a illecito penale la condotta de qua; inoltre non è stata dimostrata l'esistenza di un obbligo del RUP di verificare la compagine sociale del subappaltatore.

• art. 125 D.lgs. 163/2006

  Citato dalle parti in relazione alla nomina del direttore dei lavori; la Corte ha ritenuto che la possibile illegittimità nella nomina del direttore dei lavori non fosse di per sé riconducibile ad un obbligo penale del RUP di impedire il subappalto, nel contesto fattuale dedotto.

• art. 23 d.l. 28 ottobre 2020, n.137 conv. L. 18 dicembre 2020, n.176

  Norma procedurale citata come base del procedimento accelerato; non incide sulla decisione di merito ma sul rito.

Massime di principio

• Dopo la riforma dell'art. 323 c.p. la mera violazione di norme regolamentari rileva penalmente solo se tali norme specificano in termini tecnici e tassativi un precetto già contenuto nella norma primaria; occorre quindi verificare la derivazione e la specificità della regola regolamentare.
• Il ruolo e i compiti del RUP (art. 10 D.lgs. 163/2006) non vanno interpretati automaticamente come obbligo generale di controllo dell'assetto societario delle imprese subappaltatrici: l'onere di verifica sussiste solo se previsto espressamente dalla norma o dal contratto.
• La sussistenza del reato di abuso d'ufficio richiede non solo la violazione normativa ma anche una base normativa chiara e tassativa e, a seconda dei casi, la prova del dolo/intenzionalità; l'assenza di obblighi di comunicazione o di clausole contrattuali limita la responsabilità del pubblico ufficiale.
• Regole introdotte successivamente ai fatti (nuove disposizioni sul conflitto di interessi) non possono essere retroattivamente usate per integrare il reato a carico di comportamenti anteriori, salvo che ne discenda esplicita applicazione retroattiva prevista dalla legge.
• In contestazioni su subappalti è importante distinguere tra le responsabilità proprie dell'appaltatore (e degli organi privatistici) e i poteri pubblici/controlli demandati al RUP; la responsabilità penale del RUP richiede la prova che specifici obblighi di verifica fossero a lui attribuiti e violati.