Cassazione Civile, Sentenza n. 10089/2020 del 28/05/2020

Esito

La controversia

La resistente aveva partecipato alla procedura indetta dal Ministero della Salute per la formazione dell’Elenco nazionale degli idonei alla nomina a direttore generale delle aziende sanitarie locali, delle aziende ospedaliere e degli altri enti del Servizio sanitario nazionale, ritenendo di possedere i titoli richiesti. Avendo ottenuto un punteggio inferiore alla soglia minima, aveva impugnato gli atti davanti al TAR del Lazio, che aveva respinto la domanda. In appello aveva contestato, tra l’altro, la legittimità della predeterminazione dei punteggi e della loro distribuzione tra i titoli; aveva inoltre sostenuto che il giudice amministrativo avrebbe dovuto declinare la giurisdizione per i motivi diversi da quello diretto a contestare l’intera procedura, questione che era stata proposta anche davanti al giudice ordinario. Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3438 del 27 maggio 2019, ha accolto l’appello dichiarando la giurisdizione del giudice ordinario. Il Ministero ha proposto ricorso per cassazione con un unico motivo, deducendo violazione del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 7, comma 1, del D.Lgs. n. 171 del 2016, art. 1, e della L. n. 124 del 2015, art. 11, comma 1, lett. p), nonché falsa applicazione del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 3-bis. Ha sostenuto che la procedura del 2016, diversamente da quella precedente, attribuisce alla commissione ampi poteri di discrezionalità tecnica nella valutazione dei titoli e dell’esperienza, nella predeterminazione dei criteri e nell’accertamento dell’idoneità; che l’iscrizione non ha natura meramente ricognitiva; e che la posizione dei candidati sarebbe quindi di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno rigettato il ricorso del Ministero, confermando la giurisdizione del giudice ordinario. Hanno distinto la fase di formazione dell’Elenco nazionale dalla successiva scelta regionale del direttore generale: la prima non è diretta a coprire una specifica vacanza né a nominare un dirigente, ma a individuare, sulla base dei requisiti e dei parametri fissati dalla legge, tutti i soggetti professionalmente idonei. L’elenco è formato in ordine alfabetico, senza graduatoria o indicazione dei punteggi, e senza comparazione o selezione numerica tra candidati. Nella fase di formazione dell’elenco l’amministrazione verifica la domanda e i requisiti normativi mediante attività vincolata e meramente ricognitiva; anche il giudizio tecnico sull’esperienza e sui titoli non integra esercizio di potere discrezionale. L’aspirante che possiede i requisiti è pertanto titolare di un diritto soggettivo, la cui tutela spetta al giudice ordinario. Le spese del giudizio di cassazione sono state interamente compensate per la novità del contesto normativo. La Corte ha inoltre escluso l’applicazione, nei confronti dell’Amministrazione dello Stato ricorrente, dell’ulteriore contributo unificato, in ragione della prenotazione a debito.

Norme richiamate

• D.Lgs. n. 171/2016, art. 1

  L’aspirante all’inserimento nell’elenco, in possesso dei requisiti per l’idoneità professionale disegnata dalla legge, è portatore di un diritto soggettivo perchè la legge obbliga l’amministrazione competente ad attuarlo, inserendo nell’elenco i soggetti in possesso dei requisiti inderogabilmente richiesti dalle disposizioni normative primarie e dagli atti amministrativi, restando escluso l’esercizio di poteri discrezionali.

  La fase di formazione dell’elenco nazionale dà luogo a una posizione di diritto soggettivo quando l’aspirante possiede i requisiti richiesti, poiché l’amministrazione è tenuta a inserirlo e non dispone di potere discrezionale.

• D.Lgs. n. 171/2016, art. 1, comma 7

  L’operato della commissione, svolto nell’alveo dei parametri appena richiamati e dei criteri indicati nell’avviso pubblico di selezione per titoli, culmina, dunque, con la formazione dell’elenco di soggetti, indicati in ordine alfabetico e tutti parimenti idonei ad essere scelti dalla Regione, senza alcuna graduazione, come reso evidente dall’espressa disposizione normativa in ordine all’esito della selezione, con la formazione di un elenco privo dell’indicazione del punteggio conseguito da ciascun aspirante (D.Lgs. n. 171 cit., comma 7, ultimo periodo, art. 1).

  L’elenco nazionale attesta l’idoneità di tutti gli iscritti senza ordinarli in graduatoria o riportare i punteggi; la comparazione e la scelta del nominativo non appartengono a questa fase.

• D.Lgs. n. 171/2016, art. 1, commi 4 e 6

  L’amministrazione è chiamata esclusivamente a verificare i presupposti (regolare e tempestiva domanda) e la sussistenza dei requisiti normativamente previsti (diploma di laurea ed esperienza dirigenziale), nello svolgimento di attività vincolata, di carattere meramente ricognitiva, della cui natura partecipa anche il giudizio tecnico (impropriamente, si parla di discrezionalità tecnica), quale è quello concernente la verifica dell’esperienza dirigenziale e dei titoli professionali.

  La verifica dei requisiti, dei titoli professionali e dell’esperienza dirigenziale nella procedura di iscrizione è attività vincolata e ricognitiva; la valutazione tecnica non si trasforma, per ciò solo, in esercizio di discrezionalità amministrativa.

• art. 7, comma 1, D.Lgs. n. 104/2010

  Il riparto della giurisdizione deve operarsi, pertanto, sulla base della regola generale secondo cui allorchè sono controversi beni della vita non investiti dal potere amministrativo, la tutela è affidata al giudice ordinario, quale giudice naturale dei diritti soggettivi (v, fra le altre, Corte Cost. n. 204 del 2004).

  Quando la controversia riguarda una posizione di diritto soggettivo non incisa dall’esercizio di un potere amministrativo, la giurisdizione spetta al giudice ordinario.

• D.P.R. n. 115/2002, art. 13, comma 1-quater

  Sebbene l’impugnazione sia integralmente respinta, l’obbligo di versare, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, non può trovare applicazione nei confronti dell’Amministrazione dello Stato ricorrente, la quale, mediante il meccanismo della prenotazione a debito, è esentata dal pagamento delle imposte e tasse che gravano sul processo (v. Cass., Sez. U., n. 9938 del 2014).

  L’obbligo di versare l’ulteriore contributo unificato conseguente al rigetto dell’impugnazione non si applica all’Amministrazione dello Stato, esentata dal pagamento mediante il meccanismo della prenotazione a debito.

Massime di principio

• Nella procedura di formazione dell’elenco nazionale degli idonei alla nomina a direttore generale degli enti del Servizio sanitario nazionale, l’iscrizione non attribuisce un incarico né copre una vacanza: individua i soggetti che soddisfano i requisiti professionali previsti dalla legge, senza comparazione numerica, graduatoria o indicazione dei punteggi.
• L’aspirante in possesso dei requisiti normativi per l’inserimento nell’elenco nazionale è titolare di un diritto soggettivo, poiché l’amministrazione è tenuta a verificare i presupposti e a iscrivere chi li possiede, senza esercitare un potere discrezionale.
• La valutazione tecnica dei titoli e dell’esperienza dirigenziale, quando è svolta per verificare requisiti predeterminati dalla legge nell’ambito della formazione dell’elenco, è parte di un’attività vincolata e ricognitiva e non comporta, di per sé, esercizio di discrezionalità amministrativa.
• La giurisdizione sulla controversia relativa alla formazione dell’elenco nazionale spetta al giudice ordinario, perché la posizione tutelata è un diritto soggettivo e non un interesse legittimo inciso dall’esercizio di un potere amministrativo. La successiva scelta regionale del direttore generale costituisce una fase distinta.

Come è indicizzato