Sentenza n. 988/2026 - Bari, Sezione U

Esito

La controversia

L’Azienda sanitaria aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento dei servizi CUP, riscossione ticket, call center e back office. Il Consorzio resistente, originariamente aggiudicatario, era stato successivamente escluso in sede di verifica dei requisiti generali per la riscontrata irregolarità contributiva di una delle imprese consorziate designate come esecutrici. L’esclusione era stata confermata dal TAR, mentre l’appello del Consorzio era stato dichiarato improcedibile per rinuncia. Dopo lo scorrimento della graduatoria e l’aggiudicazione a un diverso concorrente, l’Azienda aveva dapprima chiesto l’escussione della cauzione provvisoria nei confronti del garante e poi il pagamento del relativo importo direttamente al Consorzio; tali pretese erano state annullate o dichiarate nulle nell’ambito dei precedenti giudizi, anche in ragione della tardività dell’escussione della garanzia. Il Consiglio di Stato aveva tuttavia fatto salvo il diritto della stazione appaltante di agire secondo le ordinarie norme civilistiche per il risarcimento del danno derivante dalla mancata stipula del contratto imputabile all’impresa. Con il presente ricorso l’Azienda ha quindi chiesto l’accertamento del proprio diritto al risarcimento e la condanna del Consorzio al pagamento di euro 450.000, o della diversa somma ritenuta di giustizia. Ha dedotto la condotta antigiuridica, dolosa o quanto meno colposa del Consorzio, che avrebbe indicato come consorziata esecutrice un’impresa già priva dei requisiti di partecipazione, causando l’annullamento dell’aggiudicazione, il maggior costo derivante dall’affidamento al secondo classificato e i danni da ritardo nell’avvio del servizio, gestito nel frattempo in proroga tecnica. Il Consorzio ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sostenendo la natura civilistica e precontrattuale della pretesa, e ha contestato nel merito dolo, colpa e danno, deducendo inoltre l’avvenuta escussione della cauzione provvisoria e la sua funzione di predeterminazione forfettaria del danno.

La decisione

Il TAR ha accolto l’eccezione pregiudiziale di difetto di giurisdizione. Ha distinto le controversie nelle quali la stazione appaltante esercita poteri pubblicistici di selezione e aggiudicazione, rientranti nella giurisdizione esclusiva amministrativa ex art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., dalle controversie con cui l’amministrazione chiede al concorrente il risarcimento dei danni derivanti da una condotta scorretta nella partecipazione alla gara. In quest’ultima ipotesi l’amministrazione non fa valere l’illegittimità dell’esercizio del potere, ma la lesione del proprio patrimonio conseguente alla violazione di regole civilistiche di buona fede e correttezza, in una posizione di parità con il privato. La domanda dell’Azienda, qualificata come azione risarcitoria per responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 c.c., è stata pertanto dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, con indicazione del giudice ordinario quale giudice munito di giurisdizione e possibilità di riassunzione ai sensi dell’art. 11 c.p.a. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 103 Cost.

  La giurisdizione esclusiva amministrativa richiede che la controversia coinvolga, anche mediatamente, l’esercizio di un potere pubblico autoritativo.

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 c.p.a.

  La giurisdizione esclusiva sulle procedure di affidamento riguarda le controversie connesse all’esercizio dei poteri pubblicistici di selezione e aggiudicazione, ma non le azioni risarcitorie dell’amministrazione contro il concorrente fondate su una condotta civilisticamente illecita.

• art. 1337 c.c.

  La domanda di risarcimento proposta dalla stazione appaltante contro il concorrente per violazione dei doveri di buona fede e correttezza nella partecipazione alla gara appartiene alla giurisdizione ordinaria, trattandosi di responsabilità precontrattuale.

• art. 11 c.p.a.

  A seguito della declinatoria di giurisdizione, la controversia può essere riassunta davanti al giudice ordinario munito di giurisdizione nei termini di legge.

• art. 80 d.lgs. 50/2016

  È richiamato quale base della verifica dei requisiti generali che aveva condotto all’esclusione del Consorzio per irregolarità contributiva.

Massime di principio

• La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di procedure di affidamento presuppone che la controversia coinvolga l’esercizio di poteri pubblicistici di selezione, aggiudicazione o regolazione della gara.
• La domanda con cui una pubblica amministrazione chiede a un concorrente il risarcimento dei danni derivanti dalla partecipazione alla gara in assenza dei requisiti prescritti, quando è fondata sulla violazione dei doveri civilistici di buona fede e correttezza, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario.
• La responsabilità dell’operatore economico per avere indotto la stazione appaltante a svolgere un’inutile o gravosa attività amministrativa mediante una partecipazione priva dei requisiti integra una questione di responsabilità precontrattuale e non una controversia sull’esercizio del potere amministrativo.
• La tardiva o non esperibile escussione della garanzia provvisoria non impedisce, in astratto, l’esercizio di un’autonoma azione risarcitoria fondata sulle ordinarie norme civilistiche; tale azione, tuttavia, deve essere proposta davanti al giudice ordinario quando non implica il sindacato su un potere autoritativo.

Come è indicizzato