Sentenza n. 407/2026 - Milano, Sezione 5

Esito

La controversia

La ricorrente, titolare di una concessione comunale relativa a parte del mercato sotterraneo di Piazza della Vittoria, ha impugnato il decreto con cui il Comune ha dichiarato cessato il rapporto concessorio, ritenendo impossibile la realizzazione delle nuove centrali elettrica e termica previste dalla convenzione di proroga del 24 ottobre 2022, e ha ordinato il rilascio dell'immobile. Sono stati dedotti: violazione degli artt. 7, 8 e 9 l. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio e mancata partecipazione alla verifica tecnica; difetto di istruttoria e di motivazione, poiché l'accertamento avrebbe riguardato principalmente la centrale termica e non anche quella elettrica; erronea qualificazione della clausola convenzionale come condizione risolutiva impossibile ai sensi dell'art. 1354, comma 2, c.c., anziché come termine o previsione di proroga; travisamento delle risultanze istruttorie e violazione dei doveri di correttezza e buona fede nell'esecuzione del rapporto; inadempimento contrattuale del Comune. Il Comune ha eccepito l'irricevibilità per tardività, sostenendo l'applicabilità del rito accelerato degli artt. 119 e 120 c.p.a., e ha difeso la legittimità del decreto. È stata inoltre proposta domanda risarcitoria per circa 222.700 euro annui, corrispondenti alla perdita degli incassi e dei canoni dei subconcessionari.

La decisione

Il TAR ha respinto l'eccezione di irricevibilità: la controversia non riguardava una procedura di affidamento né la scelta del concessionario, ma l'interpretazione e l'esecuzione della convenzione accessiva a una concessione già risalente, sicché si applicava il termine ordinario di sessanta giorni e il ricorso era tempestivo. Ha inoltre riconosciuto la giurisdizione esclusiva amministrativa, poiché la controversia incideva sull'esistenza e sulla permanenza del rapporto concessorio e sulla regolazione, da parte del concedente, dell'uso del bene pubblico. Nel merito, il Collegio ha ritenuto fondati i motivi, esaminati congiuntamente. La verifica dell'avveramento o dell'impossibilità dell'evento previsto dalla clausola di proroga incideva significativamente sulla durata della concessione e non poteva essere svolta unilateralmente dal Comune, senza il coinvolgimento della concessionaria. L'amministrazione aveva inoltre qualificato in modo contraddittorio la clausola, alternativamente come termine e come condizione risolutiva impossibile, senza un'adeguata ricostruzione giuridica e fattuale. La partecipazione non poteva essere esclusa invocando l'art. 21-octies l. 241/1990, perché la clausola non attribuiva natura vincolata al provvedimento e il Comune non aveva dimostrato che il contenuto dell'atto non avrebbe potuto essere diverso; in ogni caso, nella fase esecutiva operavano i doveri di correttezza e buona fede, che imponevano una verifica in contraddittorio. Il decreto è stato pertanto annullato per deficit istruttorio e motivazionale e per violazione delle regole di partecipazione, correttezza e buona fede. La domanda risarcitoria è stata respinta per mancata allegazione e prova di tutti gli elementi costitutivi del danno. Le spese sono state compensate per reciproca soccombenza e complessità della controversia.

Norme richiamate

• artt. 119 e 120 c.p.a.

  Il rito accelerato e il termine dimidiato si applicano alle controversie concernenti procedure di affidamento; non si applicano quando è contestata la cessazione di una concessione già instaurata e non la scelta del concessionario.

• art. 133, comma 1, lett. b) e c), c.p.a.

  La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo comprende le controversie relative ai rapporti di concessione di beni o servizi anche nella fase esecutiva, quando incidono sull'esistenza o sulla corretta gestione del rapporto concessorio.

• artt. 7, 8 e 9 l. 241/1990

  La partecipazione procedimentale è necessaria quando l'amministrazione svolge una verifica destinata a incidere sulla durata e sulla permanenza del rapporto concessorio.

• art. 3 l. 241/1990

  Il provvedimento di cessazione deve essere sorretto da un'istruttoria adeguata e da una motivazione coerente, soprattutto quando l'amministrazione interpreta una clausola contrattuale ambigua e accerta l'impossibilità dell'evento previsto.

• art. 21-octies l. 241/1990

  La sanatoria del vizio partecipativo non opera se la clausola applicata non rende l'atto vincolato e l'amministrazione non dimostra che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso; inoltre, in fase esecutiva, la partecipazione può essere imposta dai doveri di buona fede contrattuale.

• art. 1354, comma 2, c.c.

  La qualificazione di una previsione convenzionale come condizione risolutiva impossibile richiede una ricostruzione coerente della clausola; non può essere utilizzata dall'amministrazione in modo contraddittorio e senza adeguata istruttoria.

• art. 1358 c.c.

  Durante la pendenza della condizione le parti devono comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell'altra parte; tale regola impone anche una verifica leale e condivisa dell'evento dedotto in condizione.

• artt. 1175 e 1375 c.c.

  I doveri di correttezza e buona fede governano l'esecuzione del rapporto concessorio e impediscono al concedente di accertare unilateralmente, senza contraddittorio, l'impossibilità dell'evento da cui dipende la durata della concessione.

• art. 1, commi 1, 1-bis e 2-bis, l. 241/1990

  L'attività amministrativa e l'esecuzione degli accordi devono rispettare imparzialità, buona fede e correttezza, anche quando l'amministrazione utilizza strumenti negoziali.

• art. 30 c.p.a.

  La domanda risarcitoria richiede l'allegazione e la prova degli elementi costitutivi del danno; la mera indicazione di una perdita economica, non adeguatamente documentata, non è sufficiente.

Massime di principio

• Quando l'amministrazione dichiara cessata una concessione già in essere sulla base dell'interpretazione e dell'esecuzione di una clausola convenzionale, la controversia non riguarda una procedura di affidamento ai sensi degli artt. 119 e 120 c.p.a.; si applica pertanto il termine ordinario di impugnazione.
• Le controversie sulla permanenza, sulla durata e sulla corretta esecuzione di una concessione di beni o servizi rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche se il rapporto è disciplinato, in parte, mediante strumenti privatistici.
• La verifica dell'avveramento o dell'impossibilità di un evento dedotto in una clausola di proroga concessoria, quando incide sulla durata del rapporto, non può essere svolta unilateralmente dal concedente: richiede istruttoria adeguata, motivazione coerente e coinvolgimento del concessionario.
• Il principio di buona fede impone all'amministrazione concedente, durante l'esecuzione della concessione e la pendenza di una condizione, di conservare integre le ragioni del concessionario e di accertare in contraddittorio l'impossibilità dell'evento dedotto nella clausola.
• L'art. 21-octies l. 241/1990 non consente di superare il vizio di mancata partecipazione quando la clausola applicata è ambigua, l'atto non è vincolato e l'amministrazione non dimostra che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso.
• La domanda di risarcimento del danno da illegittima cessazione della concessione deve essere corredata dall'allegazione e dalla prova concreta del danno, del nesso causale e degli ulteriori elementi costitutivi della responsabilità amministrativa.

Come è indicizzato