Sentenza n. 1864/2026 - Firenze, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata con 77,63 punti rispetto ai 78,55 dell’aggiudicatario, ha impugnato l’aggiudicazione della procedura PNRR per lavori a base d’asta di 1.295.000 euro. Primo motivo: violazione degli artt. 11 e 41, comma 14, del d.lgs. 36/2023 ed eccesso di potere, perché la consorziata esecutrice dell’aggiudicatario applicava il CCNL Artigiano Metalmeccanico anziché quello Metalmeccanica Industria previsto dalla lex specialis, senza che ricorressero i presupposti per la presunzione di equivalenza e senza un’adeguata verifica delle tutele. Secondo motivo: violazione dell’art. 108 del d.lgs. 36/2023 e della legge di gara, perché l’offerta aggiudicataria prevedeva impianti di climatizzazione con refrigerante R-32, di classe A2L, mentre la lex specialis prescriveva R410A, classe A1, escludendo i refrigeranti infiammabili per ragioni di sicurezza antincendio; in subordine, la ricorrente chiedeva l’attribuzione di zero punti al subcriterio A2. Terzo motivo: violazione dell’art. 108 e della lex specialis, per avere l’aggiudicatario eluso tramite allegati i limiti redazionali dell’offerta tecnica. Quarto motivo, in subordine: violazione dell’art. 97 Cost., degli artt. 20, 93 e 108 del d.lgs. 36/2023 e dell’art. 3 della l. 241/1990, poiché un’ora e mezza sarebbe stata insufficiente per valutare le offerte tecniche e i verbali non avrebbero reso verificabile il percorso logico seguito. La ricorrente ha chiesto anche l’accertamento del diritto all’aggiudicazione, l’inefficacia del contratto e, in subordine, il risarcimento; in memoria ha quantificato il danno in 215.510,94 euro per lucro cessante e 23.975,30 euro per danno curriculare.

La decisione

Il TAR ha ritenuto fondato il secondo motivo: dalla documentazione di gara e dalla relazione tecnica risultava che l’uso del refrigerante R410A, classe A1, fosse requisito essenziale e indefettibile, giustificato dai vincoli antincendio dell’edificio e dalla necessità di non alterare il carico d’incendio e il progetto approvato. L’offerta del consorzio proponeva invece in modo ripetuto e inequivoco macchine funzionanti con R-32, senza impegnarsi a fornire quelle con R410A; si trattava quindi di una soluzione non conforme alle specifiche obbligatorie, configurabile come aliud pro alio, che avrebbe dovuto comportare l’esclusione. L’illegittima aggiudicazione ha causato la perdita della commessa alla ricorrente, seconda classificata. Gli altri motivi non sono stati esaminati, essendo il secondo dirimente secondo il criterio della ragione più liquida. La domanda di annullamento è stata dichiarata improcedibile: trattandosi di appalto PNRR sotto soglia europea, non ricorreva una delle ipotesi che consentono di dichiarare inefficace il contratto, già stipulato il 9 aprile 2026 e poi eseguito; perciò residuava la tutela risarcitoria per equivalente. Il TAR ha liquidato il lucro cessante in 60.000 euro: partendo dall’offerta di 1.198.765,43 euro, ha detratto i costi diretti documentati, applicato spese generali al 13% e considerato gli oneri di sicurezza, determinando un utile astratto di 91.405,54 euro; ha poi applicato una riduzione forfettaria di circa il 30% per aliunde perceptum vel percipiendum. Ha respinto il danno curriculare, non essendo stata provata la perdita di una qualificazione o il mancato conseguimento di un livello superiore. Ha condannato in solido MEFIT e Provincia di Pistoia a pagare 60.000 euro, rivalutazione e interessi secondo i criteri indicati in sentenza, oltre a 5.000 euro di spese di lite e rimborso del contributo unificato; spese compensate con le amministrazioni centrali e il consorzio.

Norme richiamate

• art. 48, comma 4, d.l. 77/2021

  Nel caso di specie non trova applicazione l’art. 121 cod. proc. amm. (e in particolare il suo comma 1, lett. c)), dal momento che, ai sensi dell’art. 18, co. 2, lett. d), del d.lgs. n. 36/2023, il termine dilatorio di trentadue giorni dall’invio delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione «non si applica nei casi (…) di contratti di importo inferiore alle soglie europee».

  Per le procedure PNRR, l’art. 48, comma 4, richiama l’art. 125 c.p.a.; in assenza delle ipotesi degli artt. 121 e 123 c.p.a., l’annullamento dell’affidamento non determina l’inefficacia del contratto e il danno può essere risarcito soltanto per equivalente.

• art. 125 c.p.a.

  Il richiamato art. 125 cod. proc. amm.: - esclude l’applicazione dell’art. 122 cod. proc. amm., relativo al potere del giudice, una volta annullata l’aggiudicazione, di stabilire se dichiarare inefficace il contratto; - tiene ferma l’applicazione degli artt. 121 e 123 cod. proc. amm. e stabilisce che al di fuori dei casi in essi contemplati la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente residuando, applicandosi l’art. 34, co. 3, cod. proc. amm.

  Nelle procedure di affidamento finanziate con risorse PNRR, al di fuori dei casi previsti dagli artt. 121 e 123 c.p.a., l’annullamento non caduca il contratto già stipulato e resta la tutela risarcitoria per equivalente.

• art. 18, comma 2, lett. d), d.lgs. 36/2023

  Nel caso di specie non trova applicazione l’art. 121 cod. proc. amm. (e in particolare il suo comma 1, lett. c)), dal momento che, ai sensi dell’art. 18, co. 2, lett. d), del d.lgs. n. 36/2023, il termine dilatorio di trentadue giorni dall’invio delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione «non si applica nei casi (…) di contratti di importo inferiore alle soglie europee».

  Il termine dilatorio non si applica ai contratti sotto soglia europea; nella fattispecie, la sua omissione escludeva l’applicazione dell’art. 121, comma 1, lett. c), c.p.a.

• art. 14, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023

  L’importo complessivo dei lavori di cui si controverte, indicato nell’art. 3.6 del disciplinare nella somma di € 1.295.000,00, è effettivamente inferiore alla soglia di rilevanza europea prevista dall’art. 14, co. 1, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023, come aggiornata ratione temporis dal regolamento (UE) n. 2023/2495.

  Il valore dell’appalto, pari a 1.295.000 euro, era sotto la soglia europea applicabile, rilevante per escludere il termine dilatorio e l’ipotesi di inefficacia prevista dall’art. 121 c.p.a.

• art. 11, comma 3, d.lgs. 36/2023

  il contratto collettivo nazionale di lavoro da applicarsi al personale dipendente impiegato nell’attività oggetto dell’appalto era il CCNL Metalmeccanica Industria (CNEL C0011, C018, C053), pur avendo gli operatori economici la facoltà di indicare un differente contratto collettivo, con l’onere, in tal caso, di dimostrare l’equivalenza delle tutele garantite dallo stesso ai sensi dell’art. 11, co. 3, del d.lgs. n. 36/2023 (art. 3, punto 3.6, del disciplinare);

  La pronuncia non decide il motivo relativo all’equivalenza dei CCNL; lo riporta come contenuto della lex specialis e della censura, senza applicare o interpretare autonomamente la disposizione.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  Ciò avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione a disporre l’esclusione dalla gara dell’offerta del CITEP, non essendo ammissibile che la stazione appaltante possa aggiudicare il contratto ad un concorrente che non garantisca il livello qualitativo minimo prestabilito attraverso specifiche tecniche previste dalla legge di gara in modo tale da permettere – come nel caso di specie – di individuare con esattezza il prodotto richiesto e di fissare in maniera analitica inequivoca determinate caratteristiche come obbligatorie ed indefettibili.

  L’offerta che non rispetta una specifica tecnica obbligatoria, essenziale e inequivocamente prescritta dalla lex specialis non può essere aggiudicataria e deve essere esclusa.

• art. 2043 c.c.

  I presupposti su cui essa si fonda sono dunque dati da un vizio di legittimità occorso nella fase di gara e l’accertamento del diritto del concorrente ad aggiudicarsi la stessa nell’ipotesi in cui tale illegittimità non si fosse verificata.

  La responsabilità per mancata aggiudicazione richiede l’illegittimità della procedura e l’accertamento che, senza il vizio, il concorrente avrebbe ottenuto l’appalto; deve inoltre risultare la lesione del bene della vita.

• art. 2056 c.c.

  Dalla natura aquiliana della responsabilità discende che, affinché possa trovare accoglimento la domanda di condanna al risarcimento del danno, è necessario accertare che vi sia stata la lesione di un bene della vita, mentre per la quantificazione delle conseguenze risarcibili si applicano, in virtù dell’art. 2056 cod. civ., da ritenere espressione di un principio generale dell’ordinamento, i criteri limitativi della consequenzialità immediata e diretta e dell’evitabilità con l’ordinaria diligenza del danneggiato, di cui agli artt. 1223 e 1227 cod. civ., e non anche il criterio della prevedibilità del danno previsto dall’art. 1225 cod. civ.

  La quantificazione del danno aquiliano applica i criteri di causalità diretta e immediata e di evitabilità del danno; non si applica il limite della prevedibilità di cui all’art. 1225 c.c.

• artt. 1223 e 1227 c.c.

  il danno-conseguenza è disciplinato con carattere di generalità sia per la responsabilità da inadempimento contrattuale che da fatto illecito (in virtù dell’art. 2056 cod. civ.) dagli artt. 1223, 1226 e 1227 cod. civ; iii) ai sensi dell’art. 1223 cod. civ., richiamato dall’art. 2056, il risarcimento del danno comprende la perdita subita dal creditore (danno emergente) e il mancato guadagno (lucro cessante) «in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta», con ciò dovendosi escludere il risarcimento di quei danni rispetto ai quali il fatto illecito non si pone in rapporto di necessità o regolarità causale, ma ne costituisce una semplice occasione non determinante del loro verificarsi;

  Sono risarcibili la perdita subita e il mancato guadagno solo se conseguenze immediate e dirette dell’illecito; il danneggiato deve inoltre evitare, con ordinaria diligenza, di aggravare il pregiudizio.

• art. 124, comma 1, c.p.a.

  Per quantificare tale posta risarcitoria deve escludersi l’ancoraggio forfettario alla misura del dieci per cento, o di altra percentuale, dell’importo a base d’asta, e ciò sia perché detto criterio esula storicamente dalla materia risarcitoria, non avendo fondamento la presunzione che la perdita sia, secondo un canone di normalità, ancorata alla ridetta percentuale, sia perché l’art. 124, co. 1, cod. proc. amm., nella parte in cui fa riferimento al danno “subito e provato”, va inteso nel senso della rigorosa incombenza, a carico del danneggiato, di un puntuale onere di allegazione e di dimostrazione.

  Il lucro cessante da mancata aggiudicazione non si quantifica applicando automaticamente una percentuale all’importo a base d’asta: il danneggiato deve allegare e provare il danno effettivo.

• art. 5 dell’allegato I.14 al d.lgs. 36/2023

  L’onere relativo alle spese generali non può essere conteggiato nella misura percentuale del 3%, in mancanza di qualsiasi allegazione che induca a discostarsi dalla stima contenuta nell’art. 5 dell’allegato I.14 del d.lgs. n. 36/2023: le spese generali devono quindi essere considerate, in detrazione dall’utile atteso, nella misura del 13%.

  In assenza di elementi che giustifichino una diversa stima, le spese generali sono state considerate nella misura del 13% ai fini del calcolo dell’utile risarcibile.

• art. 63, comma 1, c.p.a.

  in questo ambito, resta fermo l’onere di allegazione e prova da parte del danneggiato (artt. 63, co. 1, e 64, co. 1, cod. proc. amm.), poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo sancito in generale dall’art. 2697, primo comma, cod. civ. opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento.

  Nell’azione risarcitoria il danneggiato deve allegare e provare i fatti costitutivi del danno; non opera il metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento.

• art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.

  in questo ambito, resta fermo l’onere di allegazione e prova da parte del danneggiato (artt. 63, co. 1, e 64, co. 1, cod. proc. amm.), poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo sancito in generale dall’art. 2697, primo comma, cod. civ. opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento.

  Il metodo acquisitivo dell’azione di annullamento non tempera l’onere probatorio pieno gravante sul danneggiato nell’azione risarcitoria.

• art. 2697, comma 1, c.c.

  in questo ambito, resta fermo l’onere di allegazione e prova da parte del danneggiato (artt. 63, co. 1, e 64, co. 1, cod. proc. amm.), poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo sancito in generale dall’art. 2697, primo comma, cod. civ. opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento.

  Il danneggiato deve provare i fatti costitutivi della responsabilità e del danno secondo il principio dispositivo, senza il temperamento del metodo acquisitivo.

• art. 1226 c.c.

  il danno-conseguenza è disciplinato con carattere di generalità sia per la responsabilità da inadempimento contrattuale che da fatto illecito (in virtù dell’art. 2056 cod. civ.) dagli artt. 1223, 1226 e 1227 cod. civ;

  La liquidazione equitativa può concorrere alla determinazione del danno-conseguenza secondo i presupposti richiamati dalla decisione; non sostituisce l’onere di provare l’esistenza del danno.

• art. 121 c.p.a.

  Non rientrandosi in alcuna delle fattispecie di cui all’art. 121, co. 1, cod. proc. amm., né nelle ipotesi di cui all’art. 123, co. 3, dello stesso codice di rito, non vi è luogo per disporre sanzioni alternative di cui all’art. 123 cod. proc. amm.

  Non ricorrendo una delle ipotesi tipizzate dall’art. 121 c.p.a., non si dispone l’inefficacia del contratto né si applicano le relative conseguenze.

• art. 123 c.p.a.

  Non rientrandosi in alcuna delle fattispecie di cui all’art. 121, co. 1, cod. proc. amm., né nelle ipotesi di cui all’art. 123, co. 3, dello stesso codice di rito, non vi è luogo per disporre sanzioni alternative di cui all’art. 123 cod. proc. amm.

  In assenza dei presupposti indicati dall’art. 123, comma 3, c.p.a., non vi è luogo a disporre sanzioni alternative.

Massime di principio

• Quando la lex specialis individua in modo chiaro, oggettivo e adeguatamente giustificato una caratteristica tecnica come essenziale e indefettibile, l’amministrazione è autovincolata a rispettarla in sede di valutazione. Un’offerta che proponga un prodotto diverso e non garantisca la prestazione minima richiesta non può essere trattata come una mera miglioria: è difforme dalla specifica obbligatoria e deve essere esclusa.
• Le specifiche tecniche di una gara rientrano nella discrezionalità della stazione appaltante, ma devono essere collegate a esigenze effettive, formulate in termini oggettivi e non discriminatori e proporzionate agli scopi dell’affidamento, senza restringere irragionevolmente la concorrenza.
• La responsabilità per l’illegittima mancata aggiudicazione richiede l’accertamento dell’illegittimità della gara, della lesione del bene della vita e del nesso causale tra vizio e mancata aggiudicazione; negli appalti non è necessaria la prova della colpa dell’amministrazione.
• Il lucro cessante da mancata aggiudicazione deve essere determinato sulla base dell’utile effettivamente ricavabile dall’offerta e dalla struttura dei costi, senza applicare automaticamente percentuali forfettarie sull’importo a base d’asta. Il concorrente deve allegare e provare i costi e l’utile; la liquidazione equitativa è ammessa solo quando la prova precisa dell’ammontare sia impossibile o estremamente difficile.
• Nella quantificazione del lucro cessante da mancata aggiudicazione va considerato l’aliunde perceptum o percipiendum, anche mediante presunzioni semplici e liquidazione equitativa, salvo prova contraria dell’impresa; ciò evita che il risarcimento produca un’indebita locupletazione.
• Il danno curriculare non è in re ipsa e non può essere liquidato sulla sola base di una percentuale dell’importo dell’offerta: occorre provare concretamente la perdita di un livello di qualificazione o il mancato conseguimento di una qualificazione superiore.

Come è indicizzato