Sentenza n. 564/2026 - Latina, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente aveva presentato al Comune una richiesta di parere ambientale in sanatoria ai sensi della l. 724/1994 per regolarizzare la costruzione di un fabbricato. La domanda era stata trasmessa alla Soprintendenza e successivamente respinta dal Comune sulla base del parere negativo ministeriale. Sono stati dedotti: violazione e falsa applicazione degli artt. 146 d.lgs. 42/2004 e 31, 32 e 33 l. 47/1985, dell’art. 97 Cost. ed eccesso di potere, per erronea valutazione della situazione fattuale e per l’asserita inesistenza dei vincoli al momento della realizzazione dell’opera; violazione dell’art. 140 d.lgs. 42/2004 ed eccesso di potere, poiché l’area non sarebbe riconducibile alle categorie di beni paesaggistici previste dagli artt. 136 e 142; violazione dell’art. 146 d.lgs. 42/2004 per tardiva trasmissione della documentazione alla Soprintendenza, mancata formulazione della proposta di provvedimento e tardività del parere, che sarebbe stato favorevole per silenzio; violazione degli artt. 7, 8, 9, 10 e 10-bis l. 241/1990 e degli artt. 24, 97 e 113 Cost., per omessa comunicazione del preavviso di rigetto e mancata instaurazione del contraddittorio procedimentale; difetto di istruttoria quanto alla sussistenza del vincolo archeologico e alla verifica del contenuto del parere ministeriale; difetto di motivazione del diniego, fondato sul mero richiamo al parere della Soprintendenza, ritenuto a sua volta immotivato.

La decisione

Il ricorso è stato accolto per la fondatezza e la natura dirimente della censura relativa all’omessa comunicazione del preavviso di rigetto. L’art. 146, comma 8, d.lgs. 42/2004 impone al Soprintendente, in caso di parere negativo, di comunicare agli interessati i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza ai sensi dell’art. 10-bis l. 241/1990. Tale obbligo è stato ritenuto applicabile anche all’accertamento della compatibilità paesaggistica di interventi realizzati senza preventiva autorizzazione. La comunicazione è funzionale a sollecitare il contraddittorio prima dell’adozione del parere negativo; la sua omissione rende illegittimi il parere e il conseguente diniego comunale. Non è stata ritenuta applicabile la sanatoria prevista dall’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990, perché il ricorrente aveva prospettato elementi che l’amministrazione avrebbe dovuto esaminare e non era quindi palese che il contenuto degli atti non avrebbe potuto essere diverso. Il Collegio ha inoltre valorizzato, ai sensi dell’art. 64 c.p.a., la mancata presa di posizione dell’amministrazione sulle contestazioni e la mancata esecuzione dell’ordinanza istruttoria con cui era stata richiesta una relazione sui fatti di causa. Gli ulteriori motivi sono stati assorbiti, in ragione del carattere preliminare della censura accolta e del divieto di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a. Sono stati annullati gli atti impugnati e le spese integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 146 d.lgs. 42/2004

  «Il soprintendente, in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell'articolo 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241».

  L’obbligo di comunicare il preavviso di rigetto prima dell’adozione del parere negativo della Soprintendenza si applica anche ai procedimenti di accertamento della compatibilità paesaggistica di interventi realizzati senza preventiva autorizzazione; la sua violazione comporta l’illegittimità del parere e del diniego conseguente.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di rigetto garantisce il contraddittorio procedimentale e deve essere comunicato prima dell’adozione del parere negativo della Soprintendenza nei procedimenti considerati.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  «Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. [...] La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell'articolo 10-bis».

  La violazione dell’art. 10-bis non può essere neutralizzata mediante la dimostrazione giudiziale dell’immutabilità del contenuto del provvedimento; nel caso esaminato, comunque, il ricorrente aveva indicato elementi potenzialmente rilevanti che avrebbero dovuto essere valutati dall’amministrazione.

• art. 64 c.p.a.

  «[Il giudice può] desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo».

  La mancata costituzione o collaborazione processuale dell’amministrazione e l’omessa esecuzione di un ordine istruttorio possono essere valorizzate come argomenti di prova.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  «In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati».

  Quando l’annullamento impone la riedizione del potere amministrativo, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione esaminando nel merito le ulteriori censure relative a poteri non ancora nuovamente esercitati.

• art. 87, comma 4-bis, c.p.a.

  La decisione dà atto dello svolgimento da remoto dell’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato.

Massime di principio

• Nel procedimento di autorizzazione paesaggistica o di accertamento della compatibilità paesaggistica, la Soprintendenza che intenda esprimere un parere negativo deve comunicare previamente all’interessato i motivi ostativi ai sensi dell’art. 10-bis l. 241/1990, così da consentire un effettivo contraddittorio procedimentale.
• L’omessa comunicazione del preavviso di rigetto prima del parere negativo della Soprintendenza rende illegittimi sia il parere sia il provvedimento finale comunale che su di esso si fonda.
• La violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990 non può essere sanata mediante il meccanismo dell’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 nei casi in cui l’interessato abbia prospettato elementi che l’amministrazione avrebbe dovuto esaminare e non sia quindi palese l’immutabilità del contenuto finale.
• Il giudice amministrativo può desumere argomenti di prova dalla mancata collaborazione dell’amministrazione e dall’inottemperanza a un ordine istruttorio, valutandole insieme agli elementi dedotti dal ricorrente.
• Accertata l’illegittimità procedimentale che impone la riedizione del potere, il giudice deve assorbire le ulteriori censure di merito quando il loro esame comporterebbe una pronuncia su poteri amministrativi non ancora nuovamente esercitati.

Come è indicizzato