Sentenza n. 566/2026 - Salerno, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente aveva presentato un'istanza di permesso di costruire per opere pertinenziali, consistenti in una recinzione. Il Comune aveva formulato un preavviso di diniego, sostenendo che la recinzione interessasse una porzione della Strada Vicinale Macchitelle, ritenuta strada comunale a servizio anche di fondi appartenenti ad altri proprietari, e che pertanto non potesse essere chiusa o interrotta. La ricorrente aveva contestato tale ricostruzione, affermando che la strada fosse privata, sterrata, priva di illuminazione comunale e destinata al servizio di poche abitazioni. Nonostante le osservazioni presentate, il Comune non aveva adottato alcun provvedimento. La ricorrente ha quindi proposto ricorso per l'accertamento dell'illegittimità del silenzio e dell'obbligo di provvedere, deducendo violazione dell'art. 20 d.P.R. 380/2001, dell'obbligo di provvedere, dei principi di certezza, legittimo affidamento, efficienza e buon andamento ex art. 97 Cost., nonché degli artt. 1, 2 e 3 l. 241/1990 e del giusto procedimento.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile. Ha rilevato che, in materia di permesso di costruire, il silenzio dell'amministrazione è qualificato dalla legge come silenzio-assenso, ai sensi dell'art. 20, comma 8, d.P.R. 380/2001, e non come silenzio-inadempimento. Di conseguenza, la tutela esperibile non consiste nell'azione ex art. 117 c.p.a. per ottenere un provvedimento espresso, ma, in linea generale, nell'accertamento della formazione del titolo edilizio per silentium e nell'ottenimento dell'attestazione prevista dall'art. 20, comma 2-bis, l. 241/1990. La ricorrente non aveva formulato tale domanda, avendo invece chiesto l'accertamento del silenzio inadempimento e dell'obbligo comunale di provvedere. Il TAR ha precisato che, ove ne ricorrano i presupposti formali, il silenzio-assenso può formarsi anche in presenza di una domanda non conforme alla legge, restando salva la possibilità per l'amministrazione di esercitare i poteri di autotutela e per i soggetti interessati di contestare giudizialmente il titolo. La difformità urbanistica, tuttavia, non impedisce di per sé la formazione del silenzio-assenso, salvo che la domanda sia del tutto inconfigurabile e non riconducibile al modello normativo. Le ulteriori domande sono state dichiarate assorbite. Nulla sulle spese per la mancata costituzione del Comune.

Norme richiamate

• art. 20 d.P.R. 380/2001

  Il procedimento per il rilascio del permesso di costruire è soggetto, nei presupposti previsti dalla legge, al silenzio-assenso; il comma 8 costituisce il riferimento per la formazione del titolo edilizio per silentium.

• art. 20, comma 2-bis, l. 241/1990

  Nei casi in cui il silenzio dell'amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento ai sensi del comma 1, fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso, l'amministrazione è tenuta a rilasciare, in via telematica e automatica, un'attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell'intervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo.

  Quando il silenzio equivale ad accoglimento, il privato può chiedere l'attestazione del decorso dei termini e della formazione del silenzio-assenso; sull'istanza volta a ottenere tale attestazione sussiste un obbligo di provvedere.

• art. 117 c.p.a.

  L'azione avverso il silenzio è esperibile, in via generale, nei casi di silenzio-inadempimento non significativo, ma non costituisce lo strumento appropriato quando la legge attribuisce al silenzio valore di accoglimento.

• artt. 1, 2 e 3 l. 241/1990

  Le disposizioni sono state invocate dalla ricorrente in relazione all'obbligo di conclusione del procedimento, al giusto procedimento e alla motivazione, ma non hanno impedito la declaratoria di inammissibilità fondata sulla qualificazione legale del silenzio.

• art. 97 Cost.

  Il principio di buon andamento è stato richiamato dalla ricorrente, ma non è stato esaminato nel merito per la definizione del giudizio in rito.

Massime di principio

• Quando la legge attribuisce valore di silenzio-assenso all'inerzia dell'amministrazione su un'istanza di permesso di costruire, non è esperibile l'azione ex art. 117 c.p.a. diretta all'accertamento del silenzio-inadempimento e alla condanna dell'amministrazione a provvedere; la tutela deve essere orientata all'accertamento della formazione del titolo per silentium.
• In presenza dei presupposti formali previsti dalla legge, il decorso del termine procedimentale può determinare la formazione del silenzio-assenso anche se la domanda edilizia è sostanzialmente non conforme alla disciplina urbanistica; tale difformità può rilevare ai fini dell'autotutela o dell'impugnazione giudiziale del titolo, ma non impedisce di per sé la formazione del silenzio-assenso.
• Il silenzio-assenso non si forma se la domanda è del tutto inconfigurabile, ossia non riconducibile neppure al modello normativo astratto previsto per il procedimento interessato.
• L'amministrazione è tenuta a rilasciare l'attestazione del decorso dei termini e dell'intervenuta formazione del silenzio-assenso prevista dall'art. 20, comma 2-bis, l. 241/1990; l'eventuale inerzia su un'istanza diretta a ottenere tale attestazione può costituire oggetto di autonoma tutela contro il silenzio.

Come è indicizzato