Sentenza n. 346/2026 - Venezia, Sezione 3

Esito

La controversia

Il ricorrente era entrato in Italia da minorenne nel 2021, aveva ottenuto un permesso di soggiorno per minore età e, prima della scadenza, ne aveva chiesto la conversione in permesso per lavoro subordinato o attesa occupazione ai sensi dell’art. 32, comma 1-bis, d.lgs. n. 286/1998. Il procedimento si era protratto per quasi tre anni e si era concluso con il diniego del Questore, fondato principalmente sulla mancata produzione del parere del Comitato per i minori stranieri, sul fatto che l’ingresso fosse avvenuto pochi mesi prima della maggiore età, sull’avvio del rapporto di lavoro dopo il compimento della maggiore età e sulla mancata indicazione di familiari da ricongiungere. Il ricorrente ha dedotto: 1) l’applicabilità della disciplina vigente al momento della domanda, che escludeva il diniego per mancato rilascio del parere e prevedeva il silenzio-assenso; 2) anche secondo la disciplina vigente al momento del diniego, l’obbligo dell’Amministrazione di acquisire d’ufficio il parere, in applicazione del principio inquisitorio di cui all’art. 6, comma 1, lett. b), l. n. 241/1990; l’insussistenza di una condotta elusiva della disciplina sui flussi migratori; 3) la violazione dell’art. 5, comma 9, d.lgs. n. 286/1998, per omessa valutazione della possibilità di rilasciare un diverso titolo, quale quello per protezione speciale, nonché difetto di motivazione e istruttoria; 4) l’omessa considerazione del contratto di apprendistato qualificante sopravvenuto nel febbraio 2023. Ha inoltre chiesto la condanna dell’Amministrazione al rilascio del permesso per lavoro subordinato o, in subordine, per protezione speciale.

La decisione

Il ricorso è stato accolto quanto alla domanda di annullamento. Il primo motivo è stato respinto: in applicazione del principio tempus regit actum, ciascuna fase procedimentale, compresa quella decisoria, è disciplinata dalla normativa vigente al momento del suo svolgimento. Pertanto, alla data del preavviso di rigetto e del diniego era vigente la disciplina che richiedeva il parere positivo del Comitato per i minori stranieri, dopo la soppressione dei periodi dell’art. 32, comma 1-bis, d.lgs. n. 286/1998 relativi all’inutilizzabilità del mancato parere come causa di diniego e al silenzio-assenso. Il secondo motivo è stato accolto: l’art. 32, comma 1-bis, richiede il parere positivo del Comitato quale presupposto per il rilascio del titolo, ma non pone a carico dell’interessato l’onere esclusivo di richiederlo e produrlo. Il parere costituisce una fase endoprocedimentale dell’istruttoria amministrativa e deve essere acquisito d’ufficio dall’Amministrazione procedente, in applicazione dell’art. 6, comma 1, lett. b), l. n. 241/1990 e dell’art. 16 della medesima legge. È quindi illegittimo il diniego fondato sulla mancata produzione del parere da parte del richiedente. Il diniego è stato ritenuto illegittimo anche perché l’Amministrazione non ha dimostrato, mediante un puntuale riscontro documentale, che l’ingresso poco prima della maggiore età e la successiva attività lavorativa integrassero una condotta preordinata a eludere la disciplina sui flussi migratori. È stata inoltre esclusa la violazione dell’obbligo di partecipazione attiva, poiché il ricorrente aveva documentato di essersi attivato per ottenere il parere. Il terzo motivo è stato accolto nella parte relativa all’art. 5, comma 9, d.lgs. n. 286/1998: l’Amministrazione avrebbe dovuto valutare, ove non ricorressero i presupposti per il titolo richiesto, la possibilità di rilasciare un diverso permesso di soggiorno. Il provvedimento non evidenziava lo svolgimento di tale verifica e risultava quindi viziato per difetto di motivazione e di istruttoria. Il Collegio ha inoltre rilevato l’omessa considerazione del contratto di apprendistato qualificante sopravvenuto, che doveva essere valutato ai sensi dell’art. 5, comma 5, d.lgs. n. 286/1998. È stata invece respinta la domanda di condanna al rilascio immediato del permesso, perché residuavano verifiche istruttorie e valutazioni amministrative, tra cui l’acquisizione del parere del Comitato. Il provvedimento è stato annullato con salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione, che dovrà riesaminare la posizione entro trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza. Le spese sono state compensate, con obbligo del Ministero di rimborsare il contributo unificato, se corrisposto.

Norme richiamate

• art. 32, comma 1-bis, d.lgs. n. 286/1998

  può essere rilasciato … previo accertamento dell’effettiva sussistenza dei presupposti e requisiti previsti dalla normativa vigente, al compimento della maggiore età, ai minori stranieri non accompagnati, affidati ai sensi dell’articolo 2 della legge 4 maggio 1983, n. 184, ovvero sottoposti a tutela, previo parere positivo del Comitato per i minori stranieri di cui all’articolo 33 del presente testo unico…

  Il parere positivo del Comitato costituisce presupposto necessario per il rilascio del permesso per accesso al lavoro o lavoro subordinato, ma la sua acquisizione è un’attività istruttoria dell’Amministrazione e non un onere esclusivo del richiedente.

• art. 6, comma 1, lett. b), l. n. 241/1990

  il responsabile del procedimento […] accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari, e adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria

  Esprime il principio inquisitorio e impone all’Amministrazione di acquisire d’ufficio gli atti istruttori necessari, compreso il parere del Comitato per i minori stranieri.

• art. 16 l. n. 241/1990

  gli organi consultivi delle pubbliche amministrazioni sono tenuti a rendere i pareri ad essi obbligatoriamente richiesti

  La disciplina dei pareri obbligatori presuppone che la richiesta provenga dagli uffici pubblici procedenti; ciò conferma che il parere del Comitato rientra nell’istruttoria amministrativa.

• art. 5, comma 9, d.lgs. n. 286/1998

  Il permesso di soggiorno è rilasciato, rinnovato o convertito … se sussistono i requisiti e le condizioni previsti dal presente testo unico e dal regolamento di attuazione per il permesso di soggiorno richiesto ovvero, in mancanza di questo, per altro tipo di permesso da rilasciare in applicazione del presente testo unico

  L’Amministrazione deve verificare, anche d’ufficio, se, in mancanza dei presupposti per il titolo richiesto, sia possibile rilasciare un diverso permesso di soggiorno.

• art. 5, comma 5, d.lgs. n. 286/1998

  Impone di valutare gli elementi sopravvenuti idonei a consentire il rilascio o la conversione del permesso di soggiorno, tra cui il contratto di apprendistato qualificante maturato durante il procedimento.

• art. 22 d.lgs. n. 286/1998

  Il richiamo alla disciplina dell’ingresso per lavoro non consente di presumere una condotta elusiva; gli elementi sintomatici dell’elusione devono essere puntualmente dimostrati in concreto.

• art. 34, comma 1, lett. c), c.p.a.

  L’azione di condanna al rilascio di un provvedimento richiesto è esercitata, nei limiti di cui all’articolo 31, comma 3

  La condanna al rilascio non può essere pronunciata quando siano ancora necessari adempimenti istruttori dell’Amministrazione.

• art. 31, comma 3, c.p.a.

  Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione

  Esclude la sostituzione giudiziale quando residuano verifiche istruttorie, come l’acquisizione del parere del Comitato e l’accertamento dei requisiti per il titolo richiesto o per un diverso titolo.

• art. 13, comma 6-bis.1, secondo periodo, d.P.R. n. 115/2002

  Pur compensando le spese, il giudice pone a carico dell’Amministrazione l’obbligo di rifondere il contributo unificato, se corrisposto.

• art. 1, comma 1, lett. n-bis), d.l. n. 113/2018, convertito in l. n. 132/2018

  Ha soppresso i periodi dell’art. 32, comma 1-bis, d.lgs. n. 286/1998 che impedivano di fondare il diniego sul mancato rilascio del parere e prevedevano l’applicazione del silenzio-assenso.

Massime di principio

• Nel procedimento di conversione del permesso di soggiorno del minore straniero non accompagnato, il parere positivo del Comitato per i minori stranieri costituisce un presupposto necessario del rilascio del titolo, ma la relativa richiesta e acquisizione fanno capo all’Amministrazione procedente quale fase endoprocedimentale; il diniego non può essere fondato sulla mancata produzione del parere da parte dell’interessato.
• In applicazione del principio tempus regit actum, le modifiche normative intervenute durante il procedimento amministrativo si applicano alle fasi procedimentali non ancora compiute, compresa la fase decisoria, sicché la disciplina vigente al momento della domanda non governa necessariamente l’intero procedimento.
• L’Amministrazione non può desumere automaticamente una condotta elusiva della disciplina sui flussi migratori dal fatto che lo straniero sia entrato pochi mesi prima della maggiore età e abbia iniziato un’attività lavorativa dopo tale momento; gli elementi dell’elusione devono essere puntualmente dimostrati mediante un concreto riscontro istruttorio.
• Quando non risultano integrati i presupposti per il permesso di soggiorno richiesto, l’Amministrazione deve valutare, ai sensi dell’art. 5, comma 9, d.lgs. n. 286/1998, la possibilità di rilasciare un diverso titolo previsto dalla normativa, motivando espressamente sull’esito di tale verifica.
• Nel procedimento di rilascio o conversione del permesso di soggiorno devono essere valutati gli elementi sopravvenuti idonei a consentire il rilascio del titolo, anche se intervenuti dopo la presentazione dell’istanza.
• Il giudice amministrativo non può condannare l’Amministrazione al rilascio del permesso di soggiorno quando siano ancora necessari adempimenti istruttori e verifiche dei requisiti, dovendo in tal caso limitarsi ad annullare il diniego e ordinare il riesercizio del potere entro un termine assegnato.

Come è indicizzato