Corte di giustizia, Ordinanza C-141/23

Misure provvisorie in appello in materia di appalti pubblici

La pronuncia riguarda un procedimento incidentale d’urgenza proposto da Telefónica de España SA nell’ambito di un appello contro un’ordinanza del Vicepresidente del Tribunale. La controversia nasce da una procedura di appalto della Commissione europea, relativa ai servizi trans-europei di telematica tra amministrazioni (TESTA), nella quale l’offerta della ricorrente non è risultata vincitrice.

Fatti e svolgimento del procedimento

La Commissione aveva comunicato il 21 gennaio 2022 che l’offerta di Telefónica non era stata selezionata e che il contratto stava per essere firmato. Dopo le osservazioni della società, la Commissione aveva sospeso temporaneamente la firma per un riesame supplementare, poi concluso il 21 marzo 2022 con la conferma della decisione di aggiudicazione.

Telefónica aveva quindi proposto ricorso di annullamento dinanzi al Tribunale e domanda cautelare volta, tra l’altro, a impedire la firma del contratto. In un primo momento il Presidente del Tribunale aveva sospeso gli effetti della decisione contestata; successivamente, con ordinanza del 14 luglio 2022, aveva revocato quella sospensione e respinto la domanda. La Corte di giustizia, con ordinanza del 22 novembre 2022, aveva annullato tale decisione e rinviato la causa al Tribunale. Dopo la nuova ordinanza del Vicepresidente del Tribunale del 28 febbraio 2023, che aveva nuovamente respinto la domanda cautelare, Telefónica ha presentato l’attuale impugnazione e una nuova domanda di misure provvisorie ex articoli 278 e 279 TFUE.

Normativa rilevante

La Corte richiama:

• gli articoli 278 e 279 TFUE, relativi alla sospensione dell’esecuzione e alle misure provvisorie;
• l’articolo 160, paragrafo 7, del regolamento di procedura della Corte di giustizia, applicabile in appello tramite l’articolo 190, paragrafo 1;
• l’articolo 57, secondo comma, dello Statuto della Corte di giustizia, quale base dell’impugnazione contro l’ordinanza cautelare del Tribunale.

Valutazione della Corte

La Corte ricorda che l’articolo 160, paragrafo 7, consente al giudice delle misure provvisorie di adottare provvedimenti anche prima delle osservazioni della parte avversa, quando ciò sia necessario nell’interesse della buona amministrazione della giustizia e per evitare che il procedimento incidentale perda sostanza ed efficacia.

Nel caso concreto, la Corte osserva che:

• la ricorrente contesta nell’appello anche la valutazione del Tribunale sulla mancata dimostrazione di un fumus particolarmente serio;
• in base alla precedente ordinanza del 22 novembre 2022, se Telefónica riuscisse a dimostrare un fumus particolarmente serio, per provare l’urgenza basterebbe dimostrare che la firma del contratto le causerebbe un danno grave;
• la ricorrente sostiene che la firma del contratto produrrebbe un danno irreparabile, incluso perdita di profitto, pregiudizio reputazionale e alterazione del mercato di riferimento.

La Corte ritiene quindi che non possa escludersi, prima della decisione sull’appello, che la firma del contratto renda inutile il procedimento cautelare e comprometta la tutela richiesta. Per questo è nell’interesse della buona amministrazione della giustizia disporre una misura provvisoria immediata.

Dispositivo

La Corte ordina alla Commissione europea di astenersi dal firmare un contratto nell’ambito della procedura di gara DIGIT/A 3/PR/2019/010 fino all’adozione dell’ordinanza che chiude il procedimento incidentale o fino alla decisione sull’impugnazione nella causa C‑141/23 P(R), se anteriore. Le spese sono riservate.

Principio affermato

In sede di appello cautelare, il giudice può adottare una misura provvisoria immediata, anche prima delle osservazioni della controparte, quando la firma del contratto rischi di svuotare di contenuto il procedimento incidentale e non sia escluso che l’impugnazione prospetti un fumus particolarmente serio; in tale ipotesi, l’ordine di non firmare il contratto è giustificato per preservare l’effetto utile della tutela giurisdizionale.