Ordinanza n. 13859/2026 - Roma, Sezione 1B

Esito

La controversia

Le ricorrenti hanno contestato la loro non ammissione alla seconda fase della gara indetta dal Ministero della Difesa nell’ambito dello strumento SAFE. L’esclusione è stata motivata dalla ritenuta non conformità dell’impresa ausiliaria ai requisiti dell’art. 16, paragrafo 3, del Regolamento (UE) 2025/1106, poiché la società lettone ausiliaria era controllata integralmente da una società israeliana. Le ricorrenti hanno dedotto, in via principale, la violazione e falsa applicazione dell’art. 16, paragrafi 3 e 5, del Regolamento SAFE, sostenendo che il divieto di controllo da parte di Paesi terzi riguardasse soltanto contraenti e subappaltatori, non anche le imprese ausiliarie utilizzate mediante avvalimento. Hanno inoltre dedotto violazione dei principi costituzionali, del diritto dell’Unione, dell’art. 10 del d.lgs. 36/2023, carenza di istruttoria e difetto di motivazione. In via subordinata, hanno sostenuto che l’impresa ausiliaria fosse comunque ammessa alla deroga prevista dall’art. 16, paragrafo 5, poiché l’acquisizione del suo controllo da parte della società israeliana era stata autorizzata dalla Lettonia al termine di una procedura di controllo degli investimenti esteri ai sensi del Regolamento (UE) 2019/452. È stata altresì dedotta la violazione delle disposizioni sull’avvalimento per non avere il Ministero consentito la sostituzione dell’ausiliaria. Il TAR ha rilevato che la controversia dipende dall’interpretazione dell’ambito soggettivo del divieto previsto dall’art. 16, paragrafo 3, e dalla portata della deroga di cui al paragrafo 5.

La decisione

Il TAR non ha deciso nel merito l’impugnazione. Ha ritenuto rilevanti e non univocamente risolte due questioni interpretative del diritto dell’Unione e le ha sottoposte alla Corte di giustizia ai sensi dell’art. 267 TFUE. Con il primo quesito ha chiesto se il divieto di partecipazione previsto dall’art. 16, paragrafo 3, del Regolamento SAFE, riferito testualmente a contraenti e subappaltatori controllati da Paesi terzi, si applichi anche agli operatori economici ausiliari che mettono a disposizione del concorrente capacità tecniche e risorse personali o strumentali ai sensi dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE e dell’art. 104 del d.lgs. 36/2023. Il dubbio è stato ritenuto serio perché l’avvalimento è distinto dal subappalto, ma può comportare un coinvolgimento operativo intenso dell’ausiliaria e, se questa fosse esclusa dall’ambito del divieto, potrebbe agevolare l’elusione delle regole SAFE. Il TAR ha inoltre rimesso, subordinatamente alla risposta affermativa al primo quesito, la questione relativa all’art. 16, paragrafo 5: se l’autorizzazione rilasciata da un altro Stato membro nell’ambito dello screening previsto dal Regolamento (UE) 2019/452 imponga in modo vincolante all’amministrazione aggiudicatrice di ammettere l’operatore alla procedura SAFE, oppure se l’amministrazione dello Stato che gestisce la gara conservi il potere di opporsi motivatamente per tutelare i propri primari interessi di difesa e sicurezza nazionale, alla luce dell’art. 346 TFUE, dell’art. 42 TUE, dell’art. 4, paragrafo 2, TUE e delle disposizioni del Regolamento 2019/452. In attesa della pronuncia della Corte di giustizia, il giudizio è stato sospeso; ogni altra decisione, comprese le spese, è stata riservata.

Norme richiamate

• art. 16, paragrafi 3, 5, 12 e 13, Regolamento (UE) 2025/1106

  I contraenti e i subappaltatori coinvolti nell'appalto comune ... non sono soggetti al controllo né di un paese terzo ... né di un altro soggetto di un paese terzo ...; in deroga al paragrafo 3, un soggetto giuridico stabilito nell'Unione e controllato da un paese terzo può partecipare qualora sia stato sottoposto a controllo ai sensi del regolamento (UE) 2019/452 e, se necessario, a misure di attenuazione adeguate, oppure se fornisce garanzie verificate dallo Stato membro.

  È oggetto dei quesiti pregiudiziali: il TAR dubita se il divieto riguardi anche le imprese ausiliarie e se la deroga derivante dallo screening estero sia vincolante per l’amministrazione aggiudicatrice di altro Stato membro.

• art. 63 direttiva 2014/24/UE

  Un operatore economico può ... fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi.

  La disposizione disciplina l’affidamento sulle capacità altrui e costituisce il riferimento unionale dell’avvalimento.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  L'impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare ... di essere in possesso dei requisiti di ordine generale ... e dei requisiti di cui all'articolo 100.

  La norma impone all’ausiliaria il possesso dei requisiti generali e disciplina la messa a disposizione di risorse tecniche, umane e strumentali.

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  Il subappalto ... è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni ... con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore.

  È richiamato per distinguere il subappalto dall’avvalimento.

• art. 57 direttiva 2014/24/UE

  È richiamato quale fonte unionale dei requisiti generali e delle cause di esclusione applicabili anche ai soggetti sulle cui capacità il concorrente fa affidamento.

• artt. 94 e 95 d.lgs. 36/2023

  Sono richiamati quali disposizioni nazionali sui requisiti di ordine generale e sulle cause di esclusione, ritenute rilevanti per valutare la posizione dell’impresa ausiliaria.

• artt. 6 e 7 Regolamento (UE) 2019/452

  Disciplinano osservazioni e comunicazioni degli Stati membri nell’ambito del controllo degli investimenti esteri diretti.

• art. 1, paragrafi 2 e 3, Regolamento (UE) 2019/452

  Il presente regolamento fa salva la competenza esclusiva degli Stati membri per la sicurezza nazionale ...; nessuna disposizione ... limita il diritto di ciascuno Stato membro di decidere se controllare o meno un particolare investimento estero diretto.

  Sono richiamati a sostegno del dubbio circa la permanenza, in capo allo Stato che indice la gara SAFE, di un autonomo potere di valutazione per la tutela della sicurezza nazionale.

• art. 346, paragrafo 2, lett. b), TFUE

  Ogni Stato membro può adottare le misure che ritenga necessarie alla tutela degli interessi essenziali della propria sicurezza ... in materia di armi, munizioni e materiale bellico.

  È richiamato quale possibile fondamento del potere dello Stato membro di opporsi, con motivazione, alla partecipazione nonostante lo screening positivo effettuato da altro Stato membro.

• art. 4, paragrafo 2, TUE

  È richiamato per il principio secondo cui la sicurezza nazionale resta di esclusiva competenza di ciascuno Stato membro.

• art. 42 TUE

  È richiamato per il riconoscimento del carattere specifico delle politiche nazionali di sicurezza e difesa.

• art. 267 TFUE

  Costituisce la base giuridica del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

• art. 56 c.p.a.

  È richiamato nella domanda cautelare proposta con i motivi aggiunti, ma non è oggetto di decisione cautelare nel dispositivo.

Massime di principio

• Quando una norma unionale di ammissibilità agli appalti nel settore della difesa riferisce il divieto di controllo da parte di Paesi terzi a contraenti e subappaltatori, può essere necessario chiedere alla Corte di giustizia se tale divieto si estenda anche all’impresa ausiliaria, soprattutto quando l’avvalimento comporti la messa a disposizione di risorse essenziali e un coinvolgimento operativo nella fase esecutiva.
• La distinzione formale tra avvalimento e subappalto non esclude che, ai fini delle specifiche condizioni di sicurezza previste per gli appalti SAFE, la posizione dell’impresa ausiliaria debba essere valutata in relazione all’intensità concreta del suo coinvolgimento e al rischio di elusione delle condizioni di ammissibilità.
• La deroga al divieto di controllo da parte di Paesi terzi fondata sul previo screening dell’investimento ai sensi del Regolamento (UE) 2019/452 solleva la questione se l’autorizzazione dello Stato membro dell’investimento produca un effetto vincolante e transnazionale nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice di altro Stato membro.
• Nelle procedure SAFE, la tutela degli interessi essenziali di sicurezza e difesa nazionale può porre in tensione il riconoscimento transnazionale dell’autorizzazione allo screening degli investimenti e l’autonomia dello Stato membro che gestisce la gara; la soluzione richiede l’interpretazione coordinata dell’art. 16 del Regolamento SAFE, dell’art. 346 TFUE e delle norme dei Trattati sulla sicurezza nazionale.

Come è indicizzato