Cassazione Civile, Sentenza n. 8240/2020 del 28/04/2020

Esito

La controversia

La società erogatrice aveva richiesto in via monitoria il pagamento del corrispettivo per servizi di telecomunicazione mobile. Il Tribunale di Roma, revocato il decreto ingiuntivo, aveva dichiarato improcedibile la domanda perché il tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dall’art. 1, comma 11, L. n. 249/1997 non era stato esperito prima del deposito del ricorso monitorio; la Corte d’appello di Roma, con sentenza n. 1375/2015 depositata il 27 febbraio 2015, aveva confermato tale decisione. La società creditrice ha proposto ricorso per cassazione con un unico motivo, denunciando violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 11, L. n. 249/1997 e dell’art. 1 delle disposizioni preliminari al codice civile, nonché omesso esame di un fatto decisivo. Ha sostenuto che l’obbligo di conciliazione non si estende alla fase sommaria del procedimento monitorio, strutturalmente priva di contraddittorio, e che un regolamento dell’AGCOM non poteva ampliare l’ambito della norma primaria. In subordine ha sollevato questione di legittimità costituzionale della norma, ove interpretata nel senso dell’obbligatorietà del tentativo prima della richiesta di ingiunzione, per asserita violazione degli artt. 3, 24, 102 e 76 Cost. La società intimata non ha svolto attività difensiva.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno accolto il ricorso, ritenendo che il tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dall’art. 1, comma 11, L. n. 249/1997 non debba precedere la richiesta di decreto ingiuntivo. Il procedimento monitorio, caratterizzato dall’assenza di contraddittorio nella fase iniziale e dal suo eventuale differimento all’opposizione, è strutturalmente incompatibile con una procedura conciliativa che presuppone il dialogo tra le parti; inoltre, imporre il tentativo prima dell’ingiunzione vanificherebbe la funzione di tutela celere del credito propria del procedimento. La Corte ha quindi cassato la sentenza e rinviato alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di cassazione. Non ha esaminato la questione subordinata di legittimità costituzionale né le questioni riguardanti la fase di opposizione, non necessarie per decidere il caso.

Norme richiamate

• art. 1, comma 11, L. n. 249/1997

  In tema di controversie tra le società erogatrici dei servizi di telecomunicazioni e gli utenti, non è soggetto all’obbligo di esperire il preventivo tentativo di conciliazione, previsto dalla L. n. 249 del 1997, art. 1, comma 11, chi intenda richiedere un provvedimento monitorio, essendo il preventivo tentativo di conciliazione strutturalmente incompatibile con i procedimenti privi di contraddittorio o a contraddittorio differito.

  L’obbligo di conciliazione previsto dalla disposizione non si applica prima della richiesta di un decreto ingiuntivo, perché il procedimento monitorio è privo di contraddittorio iniziale o lo differisce, mentre il tentativo conciliativo presuppone il dialogo tra le parti.

• art. 1 preleggi

  La sentenza impugnata non ha fatto buon governo, infatti, dei principi applicabili al caso di specie, laddove ha ritenuto, rigettando l’appello di Telecom e confermando la pronuncia di primo grado, che la richiesta da parte del gestore di telefonia finalizzata all’emissione di un decreto ingiuntivo a carico dell’utente che non ha pagato per i servizi fruiti, debba essere preceduta, a pena di improcedibilità della stessa, dal previo esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione, previsto dalla L. n. 249 del 1997, art. 1.

  La disposizione è richiamata nel motivo per il principio di gerarchia delle fonti; la decisione esclude che il regolamento AGCOM possa fondare l’estensione dell’obbligo di conciliazione alla fase monitoria, ma non sviluppa una distinta interpretazione dell’art. 1 preleggi.

• art. 5, commi 1, 1-bis e 4, D.Lgs. n. 28/2010

  Pertanto, per scelta normativa, nella generalità dei procedimenti per i quali è stata introdotta la mediazione preventiva obbligatoria, è esclusa la necessità di procedere preventivamente alla mediazione per poter richiedere un decreto ingiuntivo, e la necessità di introdurre un metodo di risoluzione alternativa è postergata non solo alla introduzione del giudizio di opposizione, ma anche alla intervenuta decisione sulla provvisoria esecutorietà del decreto.

  La disciplina generale della mediazione obbligatoria esclude il previo esperimento della mediazione per la richiesta di decreto ingiuntivo e ne colloca l’eventuale necessità nella fase successiva, dopo l’opposizione e la decisione sulle istanze relative alla provvisoria esecuzione; tale disciplina costituisce un rilevante riferimento interpretativo anche per la normativa speciale delle telecomunicazioni.

• art. 2, comma 2, Delib. AGCOM n. 173/07/CONS

  In questa fase – che è quella in cui viene effettivamente proposto un ricorso giurisdizionale – diviene quindi operativo l’obbligo fissato dalla L. n. 249 del 1997, art. 1, comma 11, di esperire il tentativo di conciliazione, nei limiti in cui esso è operativo in materia di telecomunicazioni, e quindi nel rispetto dei limiti fissati dall’art. 2, comma 2 del regolamento adottato con Delib. n. 173/07/CONS AGCOM (“Sono escluse dall’applicazione del presente Regolamento le controversie attinenti esclusivamente al recupero di crediti relativi alle prestazioni effettuate, qualora l’inadempimento non sia dipeso da contestazioni relative alle prestazioni medesime. In ogni caso, l’utente finale non è tenuto ad esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dall’art. 3 per formulare eccezioni, proporre domande riconvenzionali ovvero opposizione a norma degli artt. 645 c.p.c. e segg.”).

  La previsione regolamentare disciplina l’ambito del tentativo nella fase di cognizione successiva: esclude le controversie di mero recupero del credito quando l’inadempimento non dipenda da contestazioni sulle prestazioni e non obbliga l’utente a conciliare per formulare eccezioni, domande riconvenzionali o opposizione.

• art. 5, comma 4, D.Lgs. n. 28/2010

  Il suo mancato esperimento potrà essere rilevato su eccezione della parte convenuta o d’ufficio dal giudice, secondo le regole fissate dal D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 5, comma 4, entro l’udienza di trattazione della causa.

  Nella fase di opposizione, per analogia con la disciplina della mediazione obbligatoria, l’omesso esperimento del tentativo può essere eccepito dalla parte convenuta o rilevato d’ufficio entro l’udienza di trattazione.

• artt. 648 e 649 c.p.c.

  Esso dovrà svolgersi dopo la pronuncia sulle istanze di concessione e di sospensione della provvisoria esecuzione del d.i., ex artt. 648 e 649 c.p.c..

  Quando il tentativo conciliativo rileva nella fase di opposizione, il suo svolgimento è collocato dopo la decisione sulle istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo.

Massime di principio

• Nelle controversie tra operatori di telecomunicazioni e utenti, il tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dall’art. 1, comma 11, L. n. 249/1997 non è condizione per richiedere un decreto ingiuntivo: la fase monitoria, priva di contraddittorio o a contraddittorio differito, è strutturalmente incompatibile con una conciliazione che presuppone il dialogo tra le parti.
• L’esclusione della conciliazione prima del decreto ingiuntivo non elimina necessariamente il tentativo dalla controversia: quando con l’opposizione si apre il giudizio ordinario di cognizione, l’obbligo può operare nei limiti previsti dalla disciplina applicabile e dopo la decisione sulle istanze relative alla provvisoria esecuzione.
• Le condizioni di procedibilità che limitano l’accesso alla tutela giurisdizionale non vanno estese oltre quanto risulti chiaramente dalla disciplina applicabile; la lettura deve considerare la struttura del procedimento e la funzione della condizione conciliativa.

Come è indicizzato