Sentenza n. 4427/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La controversia traeva origine da una procedura di gara indetta da AREACOM per l’affidamento del servizio di pulizia in favore di un’azienda sanitaria, relativamente al lotto 2, aggiudicato a un’impresa concorrente. L’impresa appellante, quarta classificata, aveva chiesto l’accesso alla documentazione di gara, anche mediante istanze incidentali ex art. 116, comma 2, c.p.a. Dopo avere rinunciato all’accesso relativo alla seconda classificata, contestava il diniego o l’ostensione parziale riguardante l’offerta tecnica dell’aggiudicataria, l’offerta tecnica della terza classificata e la documentazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta aggiudicataria. Il TAR aveva ritenuto non sussistente il collegamento strumentale rispetto all’offerta della terza classificata, proporzionato l’oscuramento disposto a tutela dei segreti commerciali dell’aggiudicataria e sufficiente il verbale sintetico già osteso quanto alla verifica dell’anomalia. In appello, la ricorrente ha dedotto: l’illegittimità dell’oscuramento massivo e indiscriminato, fondato su dichiarazioni generiche e stereotipate delle controinteressate; l’erroneità del bilanciamento tra riservatezza e diritto di difesa; la necessità di acquisire la documentazione anche per poter articolare consapevolmente eventuali motivi aggiunti; la rilevanza dell’offerta della terza classificata ai fini della verifica della legittimità complessiva della procedura; la violazione dei doveri di istruttoria e motivazione da parte della stazione appaltante, che si sarebbe limitata a recepire le opposizioni private senza una valutazione autonoma; nonché, con riferimento all’appello relativo all’aggiudicataria, l’insufficienza del solo verbale di sintesi della verifica dell’anomalia e la necessità di accedere alle richieste di giustificativi, alle giustificazioni e agli allegati prodotti.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha riunito i due appelli, in quanto rivolti contro la medesima ordinanza, e ha respinto l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse, ritenendo che la contestazione dell’esistenza dei segreti tecnici o commerciali riguardasse il merito del bilanciamento tra riservatezza e tutela giurisdizionale. Ha affermato che il concorrente a una procedura di gara possiede, in linea di principio, un interesse diretto, concreto e attuale all’ostensione degli atti di gara. Nel merito, ha rilevato che AREACOM non aveva compiuto una verifica autonoma e motivata della sussistenza di segreti tecnici o commerciali, ma si era limitata a rendere disponibili le offerte già oscurate dalle controinteressate. Il mero richiamo al know-how aziendale e una dichiarazione generica di riservatezza non sono sufficienti a sottrarre all’accesso l’offerta tecnica, né è legittimo oscurare integralmente o in modo massivo la documentazione. Il giudice ha quindi accolto entrambi gli appelli e ordinato l’accesso alle offerte tecniche dell’aggiudicataria e della terza classificata, nonché alla documentazione relativa al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta. Ha tuttavia precisato che l’Amministrazione può individuare singoli elementi realmente qualificabili come segreti tecnici o commerciali, purché sulla base di una dichiarazione dell’offerente motivata e comprovata; in tal caso dovrà effettuare il bilanciamento previsto dall’art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, previa attivazione del contraddittorio e con analitica motivazione. AREACOM, l’aggiudicataria e la terza classificata sono state condannate, ciascuna, alla rifusione delle spese di lite in favore dell’appellante, liquidate in euro 1.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 53 d.lgs. 50/2016

  informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali

  La sottrazione all’accesso presuppone una dichiarazione dell’offerente motivata e comprovata, riferita a specifiche informazioni realmente qualificabili come segreti tecnici o commerciali; non è sufficiente un richiamo generico al know-how e non è consentito oscurare integralmente l’offerta tecnica. Anche in presenza di segreti, l’accesso deve essere consentito quando necessario alla difesa in giudizio degli interessi connessi alla procedura di affidamento, previo bilanciamento con la riservatezza.

• art. 53, comma 5, lett. a), d.lgs. 50/2016

  informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali

  Le informazioni riservate devono essere specificamente individuate e la loro segretezza deve essere dimostrata; la stazione appaltante deve svolgere una valutazione autonoma e motivata, non limitarsi a recepire l’opposizione della controinteressata.

• art. 53, comma 6, d.lgs. 50/2016

  è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto

  L’eventuale segreto tecnico o commerciale deve essere bilanciato con il diritto del concorrente alla tutela giurisdizionale effettiva. Il bilanciamento richiede una valutazione concreta e analiticamente motivata.

• artt. 22 ss. l. 241/1990

  La disciplina generale dell’accesso si applica alla procedura di gara nei limiti e con le deroghe previste dall’art. 53 d.lgs. 50/2016.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  Le istanze incidentali di accesso possono essere proposte nel giudizio già pendente relativo agli atti della procedura di gara.

Massime di principio

• Il concorrente a una procedura di gara, anche quando l’accesso non sia già necessariamente collegato a censure definitivamente articolate, ha in linea di principio un interesse diretto, concreto e attuale all’ostensione degli atti di gara, purché l’istanza sia riferita alla procedura cui ha partecipato.
• La dichiarazione dell’offerente relativa alla presenza di segreti tecnici o commerciali non può essere generica, stereotipata o riferita indistintamente all’intera offerta tecnica: deve individuare specificamente le informazioni riservate e fornire una motivata e comprovata dimostrazione della loro segretezza.
• La stazione appaltante deve svolgere una valutazione autonoma, specifica e motivata delle ragioni di riservatezza; non può limitarsi a recepire l’opposizione della controinteressata né delegare al privato la determinazione di ciò che è ostensibile.
• L’offerta tecnica non può essere sottratta integralmente o mediante oscuramenti massivi all’accesso sulla base di un generico richiamo al know-how aziendale. Devono essere oscurati soltanto gli elementi per i quali sia concretamente dimostrata la natura di segreto tecnico o commerciale.
• Anche quando siano accertati segreti tecnici o commerciali, la stazione appaltante deve bilanciare la riservatezza con il diritto del concorrente alla tutela giurisdizionale effettiva, consentendo l’accesso necessario alla difesa in relazione alla procedura di affidamento e motivando analiticamente l’esito del bilanciamento, previa attivazione del contraddittorio.
• La documentazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, comprese le richieste di giustificativi, le giustificazioni e i relativi allegati, non può essere sostituita, ai fini dell’accesso, dal solo verbale sintetico quando l’esame analitico degli atti sia necessario per verificare la serietà e sostenibilità dell’offerta.

Come è indicizzato