Sentenza n. 577/2026 - Lecce, Sezione 1

Esito

La controversia

Il costituendo RTI è stato escluso dopo che la stazione appaltante aveva attivato il soccorso istruttorio in relazione al contratto di avvalimento stipulato con un professionista ausiliario per soddisfare i requisiti relativi ai servizi di ingegneria. In gara era stata inserita una cartella .zip firmata digitalmente dall’ausiliario, contenente un contratto non risultante sottoscritto digitalmente da entrambi i contraenti. In sede di soccorso istruttorio il RTI aveva prodotto tre copie del contratto: una con marca temporale, una firmata digitalmente dal solo ausiliario e una firmata digitalmente dal rappresentante dell’impresa ausiliata, tutte riferibili alla data del 17 settembre 2025, anteriore alla scadenza per la presentazione delle offerte. L’amministrazione ha comunque ritenuto non dimostrata la sottoscrizione congiunta e la data certa del contratto, disponendo l’esclusione. Il ricorso deduceva, da un lato, la violazione degli artt. 3 e 10, lett. b), l. 241/1990, il difetto di motivazione e di istruttoria; dall’altro, la violazione delle disposizioni del disciplinare relative all’avvalimento e al soccorso istruttorio, degli artt. 1, 2, 5, 10, 101 e 104 d.lgs. 36/2023, dei principi di buon andamento, concorrenza e tassatività delle cause di esclusione, nonché eccesso di potere per travisamento, carenza dei presupposti, difetto di motivazione e istruttoria, irragionevolezza, illogicità, ingiustizia manifesta e sviamento. Le ricorrenti chiedevano l’annullamento dell’esclusione, la riammissione alla gara e il risarcimento del danno, prioritariamente in forma specifica.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e annullato il provvedimento di esclusione. Ha ritenuto che l’art. 104 d.lgs. 36/2023 richieda per il contratto di avvalimento la forma scritta a pena di nullità, ma non imponga, sotto pena di nullità, la forma digitale né la firma digitale, non potendo il disciplinare di gara introdurre una causa di invalidità non prevista dalla legge. La forma scritta può essere realizzata anche mediante scrittura privata e, nel documento informatico, le sottoscrizioni possono essere apposte non contestualmente. Il Collegio ha inoltre ritenuto dimostrata la conclusione del contratto mediante la produzione di documenti sottoscritti dalle parti nella medesima data, sebbene su originali separati, e ha considerato idonea a provare l’anteriorità del contratto rispetto al termine di presentazione delle offerte sia la marcatura temporale sia la firma digitale e la tempestiva presentazione in gara della cartella contenente il contratto firmato dall’ausiliario. La stazione appaltante non poteva quindi qualificare il contratto come nullo per la sola mancanza della firma digitale su uno stesso file o per l’assenza di una marcatura temporale apposta su ogni copia. Il TAR ha inoltre escluso che le ulteriori contestazioni dell’amministrazione potessero integrare postumamente la motivazione del provvedimento impugnato. È stato annullato il provvedimento di esclusione; le spese sono state compensate per la peculiarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità; l’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica.

  La nullità è collegata alla mancanza della forma scritta prevista dalla legge, non alla mancata adozione della forma digitale o alla mancanza della firma digitale, non previste dalla legge quale requisito di validità.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio consente la produzione del contratto di avvalimento purché risulti da un documento avente data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte.

  È sanabile l’incompletezza documentale relativa al contratto già stipulato anteriormente al termine di gara; la data anteriore può essere provata mediante elementi idonei, tra cui firma digitale, marcatura temporale e tempestiva produzione del documento.

• art. 6.2 del disciplinare di gara

  Il contratto di avvalimento deve essere nativo digitale e firmato digitalmente dalle parti con apposizione della marca temporale.

  La clausola disciplina le modalità documentali di produzione del contratto, ma non può introdurre una causa di nullità ulteriore rispetto a quella stabilita dalla legge e, comunque, non prevede espressamente la nullità per la mancata firma digitale.

• artt. 3 e 10, lett. b), l. 241/1990

  Sono richiamati a sostegno delle censure di difetto di motivazione, istruttoria e contraddittorio procedimentale; la decisione è fondata principalmente sulla corretta valutazione della forma e della data certa del contratto di avvalimento.

• art. 2704 c.c.

  È attribuita data certa alla scrittura privata anche dal giorno in cui si verifica un altro fatto che stabilisca in modo egualmente certo l’anteriorità della formazione del documento.

  La firma digitale, la marcatura temporale e la tempestiva produzione del documento in gara possono costituire fatti idonei a dimostrare l’anteriorità del contratto rispetto alla scadenza delle offerte.

• art. 1325, n. 4, c.c.

  La forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità.

  La nullità per difetto di forma opera solo quando la forma sia prescritta dalla legge a pena di nullità.

• art. 1418, comma 2, c.c.

  Mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325.

  La mancanza della forma richiesta dalla legge a pena di nullità determina l’invalidità del contratto; non rileva invece una forma ulteriore prevista soltanto dalla lex specialis senza sanzione legislativa di nullità.

• art. 20 d.lgs. 82/2005 (CAD)

  Il Collegio richiama la marcatura temporale quale modalità di prova della data certa del documento informatico, ma ritiene che l’anteriorità possa essere dimostrata anche mediante altri fatti idonei ai sensi dell’art. 2704 c.c.

Massime di principio

• La nullità del contratto di avvalimento prevista dall’art. 104 d.lgs. 36/2023 consegue alla mancanza della forma scritta richiesta dalla legge, ma non alla mancata adozione della forma digitale o alla mancanza della firma digitale, se tali requisiti non sono prescritti dalla legge a pena di nullità.
• La lex specialis può disciplinare le modalità di produzione documentale del contratto di avvalimento, ma non può introdurre autonomamente una causa di nullità ulteriore rispetto a quelle previste dalla legge.
• La sottoscrizione delle parti di un contratto di avvalimento non deve necessariamente essere contestuale: nel documento informatico le firme possono essere apposte separatamente, anche su originali distinti del medesimo testo contrattuale, purché sia dimostrata la riferibilità delle sottoscrizioni allo stesso accordo.
• Nel soccorso istruttorio è sanabile l’incompletezza documentale relativa a un contratto di avvalimento già stipulato prima della scadenza delle offerte; non è invece consentita la costituzione postuma del contratto dopo tale termine.
• La data certa anteriore del contratto di avvalimento può essere dimostrata, ai sensi dell’art. 2704 c.c., non soltanto mediante marcatura temporale, ma anche attraverso la firma digitale e la tempestiva produzione in gara del documento, quando tali elementi rendano certa l’anteriorità della formazione o della sottoscrizione.
• L’amministrazione non può fondare in giudizio la legittimità dell’esclusione su contestazioni ulteriori e diverse da quelle espresse nel provvedimento impugnato, mediante un’inammissibile integrazione postuma della motivazione.

Come è indicizzato