Tribunale, Sentenza T-136/19

Abuso di posizione dominante nel settore del gas naturale bulgaro

La sentenza riguarda un ricorso di annullamento proposto da Bulgarian Energy Holding, Bulgartransgaz e Bulgargaz contro la decisione della Commissione C(2018) 8806 final, adottata ai sensi dell’articolo 102 TFUE nel caso AT.39849 – BEH Gas. Il Tribunale esamina, in una controversia complessa e tecnicamente connotata, sia la ricostruzione del mercato e della posizione dominante, sia la sussistenza dell’abuso, sia i vizi del procedimento amministrativo relativi ai contatti tra la Commissione e Overgas.

Contesto fattuale essenziale

BEH è una holding pubblica bulgara che controlla Bulgargaz, fornitore pubblico di gas, e Bulgartransgaz, gestore del sistema di trasporto e dell’unico impianto di stoccaggio di gas naturale in Bulgaria, situato a Chiren. Nel periodo rilevante, l’approvvigionamento bulgaro dipendeva quasi interamente dal gas russo, trasportato verso la Bulgaria tramite gasdotti che attraversavano l’Ucraina e la Romania.

Il gasdotto rumeno 1 era l’unica via praticabile per approvvigionare in modo rilevante il mercato bulgaro fino almeno all’aprile 2016. Con l’accordo del 2005, Bulgargaz aveva ottenuto l’uso esclusivo di tale gasdotto fino al 31 dicembre 2016, con un canone annuale fisso, e con una clausola che impediva a Transgaz di collegare altri clienti o trasportare altri volumi senza il consenso di Bulgargaz. La Commissione ha ritenuto che tale assetto si traducesse in un accumulo di capacità e in un diniego di accesso ai concorrenti sui mercati bulgari della fornitura di gas.

Questioni giuridiche esaminate

Le questioni centrali riguardavano:

• la corretta definizione del mercato dei servizi di capacità sul gasdotto rumeno 1, e in particolare l’eventuale distinzione tra mercato primario e secondario;
• l’individuazione del fornitore dei servizi di capacità e del soggetto che controllava l’accesso al gasdotto;
• la possibilità di imputare alla Bulgargaz un diniego di accesso pur non essendo proprietaria né gestore del gasdotto;
• la prova di una strategia anticoncorrenziale unitaria tra gasdotto rumeno 1, rete di trasporto e stoccaggio di Chiren;
• la conformità del procedimento amministrativo ai diritti della difesa, soprattutto per le riunioni tra Commissione e Overgas.

Normativa e quadro giurisprudenziale rilevante

Il Tribunale richiama in particolare:

• l’articolo 102 TFUE;
• l’articolo 263 TFUE, quale base del controllo di legittimità;
• il regolamento (CE) n. 1/2003, in particolare gli articoli 19 e 27, paragrafo 2;
• il regolamento (CE) n. 773/2004, in particolare l’articolo 3;
• il regolamento (CE) n. 715/2009, soprattutto la distinzione tra capacità primaria e secondaria, la nozione di congestione contrattuale e l’offerta della capacità non usata;
• la decisione 2012/490/UE e il regolamento (UE) n. 984/2013;
• la giurisprudenza Bronner, RTE, Slovak Telekom, Intel, Solvay, Aalborg Portland, Post Danmark e altre pronunce in tema di accesso alle infrastrutture essenziali, standard probatorio e diritti della difesa.

Definizione del mercato e ruolo di Transgaz e Bulgargaz

Il Tribunale respinge la tesi secondo cui la Commissione avrebbe dovuto distinguere tra mercato primario e secondario della capacità sul gasdotto rumeno 1. Pur riconoscendo che il regolamento n. 715/2009 distingue formalmente i due mercati, il Tribunale osserva che tale distinzione non era pertinente ai fini dell’articolo 102 TFUE, poiché il gasdotto rumeno 1 era l’unica via praticabile per trasportare gas verso la Bulgaria e i servizi di capacità erano dunque sostituibili, nel contesto antitrust, in una valutazione unitaria.

La Commissione ha inoltre correttamente considerato che, per il periodo dell’infrazione, Bulgargaz non era un mero acquirente, ma esercitava di fatto un potere di controllo sull’accesso dei terzi al gasdotto rumeno 1 in virtù dell’accordo del 2005. La clausola di esclusiva e il diritto di previo consenso impedivano a Transgaz di offrire capacità a terzi senza l’autorizzazione di Bulgargaz. Per contro, l’argomento secondo cui Transgaz avrebbe potuto ritirare unilateralmente capacità inutilizzata e riassegnarla come capacità continua viene respinto, perché il quadro regolatorio applicabile consentiva, al più, un’offerta come capacità interrompibile e a breve termine, insufficiente a soddisfare le esigenze di approvvigionamento dei concorrenti.

Posizione dominante della Bulgargaz

Sul punto della posizione dominante, il Tribunale conferma che la Bulgargaz controllava l’accesso dei terzi al gasdotto rumeno 1 e quindi occupava una posizione dominante nel mercato dei servizi di capacità relativo a tale infrastruttura. Tuttavia, questa constatazione non basta a sostenere la decisione della Commissione, perché il Tribunale ritiene che il ragionamento sulla struttura del mercato e sulla reale capacità della Transgaz di offrire un’alternativa efficace ai terzi non fosse sufficientemente dimostrato nel contesto concreto.

Abuso di posizione dominante e infrastruttura essenziale

Nel merito dell’abuso, il Tribunale ricorda i criteri classici della giurisprudenza Bronner: il rifiuto di accesso a un’infrastruttura essenziale è abusivo solo se elimina ogni concorrenza, riguarda una struttura indispensabile senza sostituti reali o potenziali e non è oggettivamente giustificato. Rileva che, pur non essendo proprietaria del gasdotto, Bulgargaz ne aveva l’uso esclusivo e quindi un controllo assimilabile a una posizione proprietaria ai fini dell’analisi antitrust.

Tuttavia, al termine dell’esame complessivo, il Tribunale conclude che la Commissione non ha fornito prove sufficienti del presunto diniego di accesso: la sola riserva della totalità della capacità non basta, soprattutto perché Bulgargaz aveva concesso accesso a Overgas dal 1° gennaio 2013 e non risultavano dimostrate domande individuali respinte in modo illegittimo. Inoltre, la Commissione non ha provato in modo adeguato che i terzi avessero rinunciato a richiedere accesso per effetto dell’esclusiva contrattuale, né che il comportamento fosse in sé idoneo a sostenere il dispositivo della decisione senza una ricostruzione probatoria più solida.

Strategia anticoncorrenziale e infrazione unica e continuata

La Commissione aveva fondato la decisione su una strategia anticoncorrenziale unitaria: impedire, limitare o ritardare l’accesso alle tre infrastrutture per precludere i mercati bulgari della fornitura di gas. Il Tribunale riconosce che esisteva un coordinamento tra Bulgargaz e Bulgartransgaz e che le pratiche si rafforzavano reciprocamente. Tuttavia, osserva che la motivazione della decisione ruotava in modo determinante attorno alla condotta relativa al gasdotto rumeno 1 e che il solo comportamento riferito allo stoccaggio di Chiren non era sufficiente, da solo, a sorreggere l’infrazione unica e continuata così come formalmente descritta nel dispositivo.

Poiché il Tribunale, nel controllo di legittimità, non può sostituire la propria motivazione a quella della Commissione, non gli è consentito conservare la decisione su una base diversa da quella adottata dall’istituzione. Di conseguenza, la Commissione non ha dimostrato in modo sufficiente l’abuso contestato.

Vizi procedurali e diritti della difesa

Un secondo profilo decisivo concerne i contatti tra la Commissione e Overgas. Il Tribunale afferma che la Commissione doveva registrare adeguatamente le dichiarazioni rese nelle riunioni aventi ad oggetto la raccolta di informazioni sull’oggetto dell’indagine e inserirle nel fascicolo, ai sensi dell’articolo 19 del regolamento n. 1/2003 e dell’articolo 3 del regolamento n. 773/2004.

Per le riunioni del 2015 e del 2016, la Commissione ha omesso di versare nel fascicolo le registrazioni e di informarne le ricorrenti; per le riunioni dal 2010 al 2013, le note sintetiche erano troppo vaghe e generiche per rendere conto del contenuto effettivo delle discussioni. Il Tribunale censura anche la restrizione eccessiva dell’accesso ai resoconti dettagliati e ad alcune versioni delle osservazioni sul seguito, ritenendo che la procedura di sala dati non abbia garantito un accesso sufficiente a documenti potenzialmente utili alla difesa.

Le ricorrenti dimostrano che elementi non divulgati avrebbero potuto rafforzare la loro difesa su punti centrali, come la data della prima richiesta di accesso, il contenuto delle richieste di Overgas, l’eventuale esagerazione dei volumi domandati e la possibile assenza di abuso dopo il 1° gennaio 2013.

Esito

Il Tribunale accoglie il quarto motivo di ricorso, relativo all’insufficiente prova dell’abuso di posizione dominante, e il primo motivo, relativo alla violazione dei diritti della difesa. Per tale ragione annulla integralmente la decisione della Commissione, senza esaminare gli altri motivi. Le spese sono poste, per la maggior parte, a carico della Commissione.