Cassazione Penale, Sentenza n. 23755/2024 del 14/06/2024

Esito

La controversia

Impugnazione dell'ordinanza che aveva confermato la custodia cautelare in carcere per il reato di associazione finalizzata al traffico di stupefacenti; censure principali: 1) inapplicabilità dell'art. 234-bis c.p.p. ai dati informatici derivanti da comunicazioni decrittate tramite la rete Sky-Ecc acquisite con ordine europeo di indagine (OEI) e conseguente inutilizzabilità dei dati; 2) violazione del diritto di difesa e impossibilità di controllo della genuinità dei file e delle chiavi di decrittazione; 3) insufficienza e equivocità degli indizi a carico del ricorrente (contestazione della valutazione dei fatti: consegna di denaro, sopralluogo notturno, conversazioni intercettate); 4) questione pregiudiziale U.E. (interpretazione Direttiva 2014/41/UE) e sollevazione di profili di legittimità costituzionale rispetto alla mancata verifica giudiziale preventiva dell'OEI quando riguarda dati di traffico/ubicazione/contenuto.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno respinto il ricorso. Principali conclusioni: 1) l'art. 234-bis c.p.p. non è applicabile alle comunicazioni già acquisite e decrittate dall'autorità giudiziaria di uno Stato membro e trasferite tramite OEI: tale norma disciplina acquisizioni 'dirette' senza cooperazione internazionale e quindi è alternativa/incostante rispetto alla disciplina dell'OEI; 2) la Direttiva 2014/41/UE (attuata con d.lgs. n.108/2017) regola in via preminente la circolazione di prove tra Stati membri e ammette l'acquisizione tramite OEI anche di prove già in possesso dello Stato di esecuzione; 3) quando le prove sono già in possesso dello Stato di esecuzione l'OEI può essere presentato dal pubblico ministero senza preventiva autorizzazione del giudice italiano, perché il nostro ordinamento consente già la 'circolazione' di prove tra procedimenti senza provvedimento autorizzatorio preventivo; 4) l'utilizzabilità delle prove trasmesse mediante OEI è comunque rimessa al controllo del giudice italiano che può escluderle se rileva violazioni dei diritti fondamentali: l'onere di allegazione e prova di tali violazioni grava sulla difesa; 5) la mancata disponibilità dell'algoritmo di decriptazione non determina di per sé l'inutilizzabilità dei dati salvo specifiche e provate ragioni di alterazione; 6) le censure sulla insufficienza degli indizi di colpevolezza sono in sostanza una richiesta di diverso apprezzamento delle prove, che non giustifica la cassazione sulla base degli atti esaminati. Conclude quindi la conferma dell'operato del Tribunale di Potenza e l'ammissibilità dei dati Sky-Ecc acquisiti tramite OEI.

Norme richiamate

• art. 234-bis cod. proc. pen.

  È sempre consentita l'acquisizione di documenti e dati informatici conservati all'estero, anche diversi da quelli disponibili al pubblico, previo consenso, in quest'ultimo caso, del legittimo titolare

  Norma applicabile alle acquisizioni dirette dall'autorità italiana di materiale informatico custodito all'estero senza cooperazione con autorità straniere; non è applicabile quando le prove vengono trasferite tramite ordine europeo di indagine in cooperazione con l'autorità di esecuzione

• Direttiva 2014/41/UE (ordine europeo di indagine)

  Strumento preminente per l'acquisizione transfrontaliera di prove tra Stati membri, comprende anche prove già in possesso dello Stato di esecuzione; impone che l'autorità di emissione valuti necessità/proporzionalità e che lo Stato di emissione garantisca il rispetto dei diritti fondamentali nella valutazione delle prove trasmesse

• d.lgs. 21 giugno 2017, n. 108 (attuazione Direttiva 2014/41/UE)

  Recepisce la disciplina UE sull'OEI e conferma che l'OEI può riguardare prove già disponibili nello Stato di esecuzione; coordina la materia con l'ordinamento interno

• art. 132 d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (codice privacy) / disciplina sui dati di traffico

  Regola l'accesso ai dati di traffico/ubicazione presso i fornitori di servizi: l'accesso a tali dati presso i gestori richiede, in linea di principio, particolari garanzie (es. provvedimento del giudice salvo urgenza); ma tale obbligo riguarda l'acquisizione dal gestore, non il trasferimento tra autorità giudiziarie quando i dati sono già acquisiti

• art. 74 d.P.R. 309/1990

  Norma sostanziale che disciplina i reati di associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti, oggetto dell'accusa nel procedimento

• art. 234 cod. proc. pen.

  Definizione generale di prova documentale applicabile, tra l'altro, anche a corrispondenza e comunicazioni elettroniche quali documenti; utile parametro per la valutazione in concreto dei diritti connessi alla corrispondenza

• artt. 238 e 270 cod. proc. pen.

  Regole sulla circolazione delle prove tra procedimenti penali: consentono la richiesta e l'utilizzo di prove già formate in altri procedimenti senza preventiva autorizzazione del giudice del procedimento 'destinazione', lasciando al giudice il potere di valutare l'ammissibilità

• Convenzione di Budapest sulla criminalità informatica (art. 32 e 31)

  Origina la disciplina che giustifica l'art. 234-bis: prevede che l'accesso a dati informatici custoditi all'estero avvenga tramite mutua assistenza, salvo che i dati siano pubblici o ottenuti con il consenso del titolare

• Corte costituzionale (art. 15 Cost.) e giurisprudenza costituzionale

  La tutela della corrispondenza (anche elettronica) impone garanzie e la 'riserva di giurisdizione' ma l'autorità giudiziaria include il pubblico ministero; la limitazione della corrispondenza è ammessa per atto motivato dell'autorità giudiziaria

• Norme e giurisprudenza CJEU e CEDU richiamate (es. H.K./Prokuratuur C-746/18)

  Principi sovranazionali sui limiti all'accesso ai dati di traffico/ubicazione (necessità di rispetto proporzionalità e, originariamente, controllo giudiziale per l'accesso ai dati presso fornitori); riconoscimento della presunzione relativa di conformità tra Stati membri e dell'esigenza di tutela dei diritti fondamentali

Massime di principio

• La trasmissione tramite OEI di comunicazioni già acquisite e decrittate dallo Stato di esecuzione non rientra nell'ambito dell'art. 234-bis c.p.p.; la disciplina dell'OEI prevale quando vi è cooperazione giudiziaria tra Stati membri
• Se le prove sono già in possesso dell'autorità dello Stato di esecuzione, il pubblico ministero italiano può richiederle con OEI senza preventiva autorizzazione del giudice italiano; tuttavia il giudice italiano, al momento dell'utilizzazione, può escluderle se rileva violazioni dei diritti fondamentali
• L'onere di allegare e provare che l'acquisizione o la trasmissione ha violato diritti fondamentali grava sulla difesa: mere affermazioni generiche non sono sufficienti per far escludere la prova
• L'acquisizione originaria di dati di traffico/ubicazione presso un fornitore richiede garanzie (spesso autorizzazione giudiziale), ma la successiva trasmissione di dati già acquisiti nell'ambito di un procedimento estero non è automaticamente preclusa dalla mancata autorizzazione nazionale, purché non emerga una violazione concreta dei diritti fondamentali
• La mancata messa a disposizione dell'algoritmo di decriptazione non invalida di per sé la prova: l'assenza di tale elemento giustifica esclusione solo se la difesa allega e dimostra specifiche ragioni di alterazione o inaffidabilità
• Quando si contesta la legittimità di atti acquisiti all'estero tramite OEI, il rimedio primario è l'allegazione puntuale e la prova di irregolarità o di violazione dei diritti fondamentali, che il giudice nazionale deve valutare nel merito prima di escludere la prova