Sentenza n. 5677/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società ha appellato la sentenza del TAR Lazio che aveva respinto il ricorso contro i provvedimenti con cui il GSE aveva rideterminato, per diciassette impianti fotovoltaici, la tariffa incentivante applicando quella prevista per impianti di potenza superiore a 5 MW, ritenendo che i diciassette impianti, insieme ad altri novantasei, costituissero un unico impianto di complessivi 5535 kW artificiosamente frazionato. Con il primo motivo l’appellante ha dedotto la violazione dei limiti dell’autotutela amministrativa, dell’art. 21-nonies l. 241/1990 e del legittimo affidamento, sostenendo che il GSE avesse riesaminato elementi già conosciuti o valutati durante precedenti procedimenti di ammissione e controlli conclusi positivamente. Con il secondo motivo ha contestato la base normativa del divieto di artato frazionamento, assumendo che tale divieto fosse stato introdotto soltanto dal quarto conto energia, e ha negato l’esistenza di una condotta elusiva. Con il terzo motivo ha lamentato l’invasione delle competenze regionali, sostenendo che l’autorizzazione unica e i codici POD attestassero l’autonomia dei singoli impianti di potenza inferiore a 50 kW. Con il quarto motivo ha dedotto la natura sostanzialmente sanzionatoria dei provvedimenti e la violazione dei principi di legalità, tipicità, personalità della responsabilità, elemento soggettivo e proporzionalità. Con il quinto motivo ha invocato la tutela del diritto di proprietà, della libertà di iniziativa economica e del legittimo affidamento, anche ai sensi dell’art. 1 del Primo Protocollo addizionale CEDU e dell’art. 6 CEDU. Con il sesto motivo, formulato in via subordinata, ha sostenuto che la rideterminazione avrebbe dovuto considerare soltanto i diciassette impianti oggetto del giudizio e non l’intero complesso di 113 impianti.

La decisione

L’appello è stato integralmente respinto. Il Consiglio di Stato ha escluso che i provvedimenti impugnati costituissero esercizio di autotutela o riesame di precedenti valutazioni, rilevando che il quesito informale prodotto dalla società era generico e non riferibile all’iniziativa concreta, che la documentazione tecnica descriveva ciascun impianto singolarmente senza rappresentare in modo chiaro l’unicità del progetto imprenditoriale e che i controlli del 2012-2013 avevano riguardato profili tecnici circoscritti e un numero limitato di impianti, non l’artato frazionamento dell’intero complesso. Non era quindi dimostrato alcun precedente positivo accertamento del requisito successivamente rivalutato, né un legittimo affidamento tutelabile. Il divieto di artato frazionamento è stato qualificato come applicazione del generale divieto di abuso del diritto, già immanente nell’ordinamento prima della sua esplicitazione normativa nel quarto conto energia; la disciplina successiva ha natura ricognitiva e non retroattiva. L’unicità del progetto poteva essere desunta da elementi gravi, precisi e concordanti, quali la titolarità unitaria, la vicinanza degli impianti, l’identità del titolo autorizzativo e il fatto che la variante autorizzativa riguardasse un impianto di potenza complessiva superiore a 5 MW. La pluralità dei codici POD e delle domande di incentivo non prevaleva sugli indici di unitarietà sostanziale. Il GSE non aveva sindacato la validità dell’autorizzazione regionale, ma l’aveva utilizzata quale elemento sintomatico dell’unicità dell’iniziativa. I provvedimenti di decadenza o rideterminazione degli incentivi non hanno natura sanzionatoria, ma ripristinatoria e accertativa della mancanza dei requisiti per il beneficio; la restituzione delle somme costituisce conseguenza esecutiva dell’indebito. La modifica del 2020, che ha subordinato l’esercizio del potere alla verifica dei presupposti dell’art. 21-nonies l. 241/1990, non ha trasformato il potere in sanzione né ne ha mutato la natura. Non è configurabile un affidamento tutelabile sulla conservazione di incentivi oggettivamente non dovuti, né una lesione del diritto di proprietà o della libertà economica, poiché la tutela sovranazionale presuppone la buona fede e un legittimo affidamento alla percezione del beneficio. Infine, la rimodulazione sull’intero complesso di 113 impianti è stata ritenuta coerente con l’accertata unitarietà del progetto; il sesto motivo è stato comunque dichiarato inammissibile per mancata critica specifica alla motivazione del TAR e infondato nel merito. Spese compensate per la peculiarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 42 d.lgs. 28/2011

  Attribuisce al GSE poteri di verifica e controllo sugli impianti e sui requisiti per l’accesso e il mantenimento degli incentivi.

• art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011, come modificato dall’art. 56, comma 7, d.l. 76/2020

  Subordina l’adozione dei provvedimenti di decadenza o rigetto alla verifica dei presupposti dell’art. 21-nonies l. 241/1990, senza trasformare il potere del GSE in un potere sanzionatorio né mutarne la natura.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Disciplina i presupposti dell’annullamento d’ufficio; nel caso esaminato non era applicabile come limite proprio dell’autotutela perché il GSE non aveva riesaminato una precedente valutazione positiva sul medesimo oggetto. La novella del 2020 rileva comunque solo quanto ai presupposti, non quanto alla natura del potere esercitato.

• art. 11, commi 1 e 3, d.m. 31 gennaio 2014

  Distingue, nella ricostruzione della sentenza, i provvedimenti di decadenza o rigetto dalla rideterminazione della tariffa incentivante.

• art. 29 d.m. 23 giugno 2016

  La sentenza non lo applica retroattivamente; il divieto di artato frazionamento era già ricavabile dal generale divieto di abuso del diritto e la disciplina successiva aveva natura ricognitiva.

• d.m. 5 maggio 2011

  Ha cristallizzato sul piano normativo, con funzione ricognitiva, elementi indicativi dell’artato frazionamento, senza costituire il fondamento originario ed esclusivo del divieto.

• artt. 1 e 2 d.lgs. 36/2023

  I principi del risultato e della fiducia, pur previsti per i contratti pubblici, sono richiamati come principi di portata espansiva nei rapporti aventi ad oggetto risorse pubbliche.

• art. 1, Primo Protocollo addizionale CEDU

  Tutela i beni e i diritti patrimoniali solo quando il beneficio economico sia stato conseguito in presenza di buona fede o di un legittimo affidamento; non protegge incentivi oggettivamente non dovuti.

• art. 17 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea

  La tutela della proprietà in relazione agli incentivi fotovoltaici presuppone un legittimo affidamento al conseguimento del valore patrimoniale.

• art. 52, paragrafo 3, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea

  Impone di interpretare la tutela della proprietà della Carta in coerenza con la tutela prevista dall’art. 1 del Primo Protocollo addizionale CEDU.

Massime di principio

• Nel settore degli incentivi alla produzione di energia da fonti rinnovabili, il divieto di artato frazionamento costituisce applicazione del generale divieto di abuso del diritto e può essere fatto valere anche per fattispecie anteriori alla sua esplicitazione in una disciplina regolamentare, quando tale disciplina abbia natura ricognitiva degli elementi dell’elusione.
• L’artato frazionamento può essere desunto da fatti gravi, precisi e concordanti, tra cui la riconducibilità degli impianti al medesimo titolare o centro di interessi, la vicinanza delle aree, la comunanza del titolo autorizzativo e l’unitarietà della potenza complessiva progettata; gli elementi di separazione formale, quali distinti codici POD e autonome domande di incentivo, non prevalgono necessariamente sugli indici di unitarietà sostanziale.
• Il potere del GSE di verificare la permanenza dei requisiti per gli incentivi e di rideterminarne la misura, accertando l’oggettiva insussistenza dei presupposti per il beneficio originariamente riconosciuto, ha natura ripristinatoria e accertativa, non sanzionatoria; la restituzione delle somme costituisce conseguenza esecutiva dell’indebito oggettivo.
• L’applicazione dei principi e dei presupposti dell’art. 21-nonies l. 241/1990 al potere di decadenza del GSE, prevista dalla novella del 2020, non trasforma tale potere in autotutela decisoria in senso proprio né ne muta la natura non sanzionatoria; occorre comunque dimostrare che l’amministrazione abbia effettivamente riesaminato una precedente valutazione sul medesimo oggetto.
• Non sussiste un legittimo affidamento tutelabile alla conservazione di incentivi oggettivamente non dovuti; analogamente, la riduzione o il recupero di tali benefici non viola il diritto di proprietà o la libertà di iniziativa economica quando manchi una situazione di buona fede e di legittimo affidamento alla percezione del beneficio.
• Quando il GSE accerta l’unitarietà sostanziale di un complesso artificiosamente suddiviso, la tariffa può essere rideterminata considerando la potenza complessiva dell’intero progetto, anche se gli impianti erano stati oggetto di domande separate e appartenevano a differenti regimi incentivanti.

Come è indicizzato