Sentenza n. 99/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguardava una procedura aperta, disciplinata dal d.lgs. n. 36/2023, per lavori di consolidamento e messa in sicurezza dal dissesto idrogeologico, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La lex specialis richiedeva, tra l’altro, la qualificazione SOA nella categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria OS21, classifica III, prevedendo, in mancanza, il subappalto necessario. L’impresa aggiudicataria possedeva o aveva acquisito mediante avvalimento qualificazioni per altre categorie e per la certificazione ISO 9001, ma non possedeva in proprio la qualificazione OS21, né aveva stipulato un contratto di avvalimento riferito a tale categoria. Nel DGUE presentato con l’offerta aveva inoltre indicato di non voler ricorrere al subappalto. Dopo la verifica della documentazione amministrativa, la stazione appaltante aveva attivato il soccorso istruttorio, consentendo la presentazione di un nuovo DGUE nel quale l’impresa dichiarava il ricorso al subappalto necessario per la OS21, e aveva quindi disposto l’aggiudicazione. L’impresa concorrente seconda classificata aveva impugnato l’aggiudicazione, deducendo la carenza originaria del requisito di qualificazione e l’illegittimità del soccorso istruttorio. Il TAR aveva accolto il ricorso. In appello, l’aggiudicataria ha dedotto errori di fatto e di diritto, violazione del d.lgs. n. 36/2023 e della lex specialis, sostenendo che il riferimento al subappalto era ricavabile dalla documentazione dell’impresa ausiliaria, che la mancata indicazione nel DGUE costituiva un mero errore materiale o refuso sanabile e che il consorzio ausiliario disponeva comunque di una qualificazione OS21 sovrabbondante. Ha inoltre riproposto l’eccezione di inammissibilità del ricorso originario per mancata impugnazione delle clausole della lex specialis relative al soccorso istruttorio e ha contestato la condanna alle spese di primo grado.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato integralmente la sentenza del TAR, comprese le statuizioni sull’annullamento dell’aggiudicazione e sull’inefficacia del contratto con subentro, previa verifica dei presupposti, dell’impresa ricorrente. Il Collegio ha rilevato che, alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, l’aggiudicataria non possedeva la qualificazione OS21 e non aveva dichiarato nel proprio DGUE la volontà di ricorrere al subappalto necessario. La dichiarazione negativa non costituiva un’ambiguità o un mero refuso, ma un’omissione radicale e consapevolmente riferibile alla documentazione dell’offerente. Il subappalto necessario, diversamente da quello facoltativo, serve a supplire a un requisito di partecipazione mancante e deve essere dichiarato espressamente dall’operatore economico già in sede di offerta. La stazione appaltante non poteva quindi utilizzare il soccorso istruttorio per consentire la presentazione di un nuovo DGUE e integrare tardivamente un elemento sostanziale dell’offerta, poiché ciò avrebbe modificato l’offerta dopo la scadenza del termine e violato la par condicio e il principio di autoresponsabilità. Il possesso della qualificazione OS21 da parte del consorzio ausiliario non era sufficiente: il contratto di avvalimento riguardava altre categorie e il consorzio non aveva assunto, nella documentazione originaria, la posizione di subappaltatore qualificante. La dichiarazione di subappalto doveva provenire dal concorrente e non poteva essere sostituita dal possesso della qualificazione di un soggetto terzo o da dichiarazioni successive. È stata respinta anche l’eccezione di inammissibilità del ricorso originario, poiché la corretta interpretazione della lex specialis escludeva il soccorso istruttorio quando il requisito non fosse posseduto alla data di scadenza dell’offerta. Le questioni riproposte dall’impresa concorrente sono state dichiarate assorbite per difetto di interesse. L’appellante e le amministrazioni soccombenti sono state condannate, in solido secondo quanto disposto, alla rifusione delle spese del grado, liquidate in euro 4.000 oltre accessori se dovuti.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la procedura aperta utilizzata per l’affidamento.

• art. 50 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla lex specialis quale base normativa della procedura di affidamento.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  Richiamato per l’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

• art. 107, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Consente l’inversione procedimentale applicata nella gara.

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  Disciplina il subappalto; il subappalto necessario deve essere dichiarato dal concorrente quando serve a colmare una carenza di qualificazione.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Disciplina il soccorso istruttorio, che non può essere utilizzato per integrare o modificare l’offerta o per colmare tardivamente la mancanza di un requisito sostanziale non posseduto alla scadenza.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Consente la riproposizione in appello delle domande e delle eccezioni non esaminate o assorbite, dichiarate nella specie assorbite per difetto di interesse.

• art. 122 c.p.a.

  Richiamato per la declaratoria di inefficacia del contratto in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione.

• art. 124 c.p.a.

  Richiamato per il subentro nel contratto quale forma di tutela conseguente all’illegittima aggiudicazione.

Massime di principio

• Nelle procedure di gara, quando un concorrente non possiede una qualificazione obbligatoria per una categoria scorporabile e intende partecipare mediante subappalto qualificante, deve dichiarare espressamente tale volontà già nell’offerta o nella domanda di partecipazione, entro il termine perentorio previsto dalla lex specialis.
• La mancata dichiarazione del subappalto necessario, accompagnata dall’indicazione negativa nel DGUE o dall’assenza di qualsiasi dichiarazione sul subappalto, non costituisce un mero errore materiale o un’irregolarità formale quando comporta la carenza di un requisito di partecipazione; tale omissione non è sanabile mediante soccorso istruttorio.
• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per consentire la presentazione di un nuovo DGUE o per integrare successivamente un elemento sostanziale dell’offerta, poiché ogni integrazione o modifica postuma dell’offerta viola i principi di par condicio, trasparenza e autoresponsabilità dei concorrenti.
• Il possesso della qualificazione SOA da parte di un’impresa ausiliaria non supplisce alla mancata dichiarazione del subappalto qualificante se il contratto di avvalimento non comprende la categoria interessata e l’impresa non è stata indicata tempestivamente come subappaltatore necessario.
• Il subappalto necessario si distingue dal subappalto facoltativo perché non esprime una mera scelta organizzativa dell’impresa già qualificata, ma costituisce lo strumento per dimostrare un requisito di partecipazione mancante; per questo deve essere indicato espressamente e tempestivamente dal concorrente.

Come è indicizzato