Sentenza n. 13211/2026 - Roma, Sezione 4T

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’esclusione da una procedura di gara, deducendo che la richiesta di soccorso istruttorio non era stata pubblicata sulla piattaforma telematica, individuata dalla lex specialis quale canale ordinario e primario per le comunicazioni, e che essa non aveva validamente eletto un domicilio digitale qualificato diverso dalla piattaforma. Ha inoltre dedotto l’illegittimità della clausola del disciplinare che prevedeva l’esclusione per la mancata sottoscrizione del capitolato speciale d’appalto, sostenendo che la dichiarazione di integrale accettazione della documentazione di gara e la relazione tecnica dimostrassero la volontà negoziale e la conformità dell’offerta. Sono stati altresì dedotti la violazione dei principi di partecipazione, risultato, favor partecipationis, buona fede e legittimo affidamento; la mancata adozione di misure idonee a fronteggiare i problemi di accesso alla piattaforma previamente segnalati; la violazione dell’art. 25, comma 2, d.lgs. 36/2023; l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento e sproporzione; il difetto di motivazione; l’inesigibilità del controllo della PEC del difensore; l’invalidità della firma digitale del responsabile del procedimento sulla richiesta di soccorso; e l’assenza di prova della consegna della comunicazione PEC. L’amministrazione ha sostenuto che il disciplinare imponeva la sottoscrizione del capitolato a pena di esclusione e che il soccorso istruttorio era stato regolarmente comunicato via PEC all’indirizzo indicato dalla concorrente, con ricevuta di avvenuta consegna.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e annullato l’esclusione. Ha ritenuto che la sottoscrizione del capitolato speciale fosse, in astratto, richiesta dalla lex specialis a pena di esclusione, ma che la stessa amministrazione avesse qualificato la carenza come regolarizzabile mediante soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 d.lgs. 36/2023. Poiché la concorrente aveva dichiarato di aver preso visione e di accettare integralmente il disciplinare, il capitolato e la restante documentazione di gara, la mancata sottoscrizione è stata qualificata come carenza meramente formale, non sintomatica di una mancanza di volontà negoziale. La questione decisiva è stata quindi individuata nella validità della comunicazione del soccorso istruttorio. Secondo il disciplinare, le comunicazioni dovevano essere effettuate tramite la piattaforma di approvvigionamento digitale, mentre il domicilio digitale operava solo in via sussidiaria. La ricorrente, operatore transfrontaliero, aveva espressamente individuato l’area della piattaforma quale domicilio digitale per le comunicazioni della procedura e non aveva eletto un servizio elettronico di recapito certificato qualificato ai sensi del regolamento eIDAS. La semplice indicazione della PEC del difensore nella domanda di partecipazione non poteva quindi derogare alla disciplina della gara né trasformarsi in un valido canale alternativo. La richiesta di soccorso, non essendo stata veicolata tramite il canale previsto dalla lex specialis, non era validamente portata a conoscenza della concorrente; di conseguenza, la mancata risposta non poteva fondare l’esclusione. Il TAR ha inoltre sottolineato che i principi di buona fede e autoresponsabilità sono bilaterali e non consentono alla stazione appaltante di discostarsi unilateralmente dalle regole di comunicazione da essa stessa stabilite. Le spese sono state compensate, con condanna dell’amministrazione alla restituzione del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio consente di regolarizzare carenze documentali formali quando non incidano sul contenuto sostanziale dell’offerta; una volta attivato, la relativa richiesta deve essere validamente comunicata secondo le modalità previste dalla lex specialis.

• art. 29 d.lgs. 36/2023

  Le comunicazioni della procedura di gara devono essere effettuate tramite le piattaforme dell’ecosistema nazionale secondo le modalità stabilite dalla disciplina di gara.

• art. 25, comma 2, d.lgs. 36/2023

  La disposizione è richiamata in relazione all’obbligo della stazione appaltante di garantire la partecipazione dell’operatore in presenza di criticità della piattaforma.

• art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale parametro per contestare clausole di gara che prevedano cause di esclusione non proporzionate.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  Il principio di buona fede e correttezza opera bilateralmente e non può essere invocato dalla stazione appaltante per aggravare gli oneri del concorrente o disattendere le modalità di comunicazione previste dalla gara.

• art. 3 l. 241/1990

  È richiamato in relazione al dedotto difetto di motivazione dell’esclusione.

• art. 24, commi 3 e 4-bis, d.lgs. 82/2005

  È richiamato in relazione alla contestata validità della firma digitale apposta sulla richiesta di soccorso istruttorio; il giudice non fonda tuttavia su tale profilo la decisione di accoglimento.

• art. 6 d.P.R. 68/2005

  È richiamato in relazione alla prova della consegna della comunicazione PEC; il giudice decide la controversia sulla base della non corretta utilizzazione del canale previsto dalla lex specialis.

• Regolamento (UE) n. 910/2014 (eIDAS)

  La mancata elezione di un servizio elettronico di recapito certificato qualificato impedisce di qualificare la semplice PEC del difensore come domicilio digitale alternativo rispetto alla piattaforma indicata nella domanda e nella lex specialis.

• art. 13, comma 6-bis.1, d.P.R. 115/2002

  È posto a fondamento dell’obbligo dell’amministrazione di restituire il contributo unificato a seguito dell’accoglimento del ricorso.

Massime di principio

• Quando la lex specialis individua la piattaforma di approvvigionamento digitale come canale ordinario e primario per le comunicazioni con i concorrenti, la richiesta di soccorso istruttorio deve essere veicolata tramite tale piattaforma; l’utilizzo di un diverso recapito è legittimo soltanto nei casi e alle condizioni previste dalla disciplina di gara.
• La semplice indicazione della PEC di un difensore nella domanda di partecipazione non equivale, per un operatore economico transfrontaliero, all’elezione di un domicilio digitale qualificato idoneo a sostituire il canale di comunicazione espressamente individuato dalla lex specialis.
• La mancata risposta a una richiesta di soccorso istruttorio può fondare l’esclusione soltanto se la richiesta è stata validamente portata a conoscenza del concorrente secondo le modalità prescritte dalla legge di gara; in mancanza, l’omissione non è imputabile all’operatore.
• La mancata sottoscrizione di un documento richiesto dalla lex specialis può essere qualificata come carenza meramente formale e regolarizzabile mediante soccorso istruttorio quando il concorrente abbia comunque dichiarato in modo espresso e inequivoco di accettare integralmente le condizioni di gara e la carenza non incida sul contenuto sostanziale dell’offerta.
• I principi di buona fede e autoresponsabilità del concorrente operano bilateralmente e non consentono alla stazione appaltante di discostarsi unilateralmente dalle modalità di comunicazione stabilite dalla lex specialis, soprattutto quando tale discostamento può determinare l’esclusione dell’operatore.
• Nelle procedure telematiche, i principi del risultato e del favor partecipationis impongono di evitare esclusioni fondate su irregolarità procedimentali imputabili alla stazione appaltante, quando sia possibile salvaguardare la partecipazione senza alterare il contenuto sostanziale dell’offerta.

Come è indicizzato