Sentenza n. 1582/2026 - Venezia, Sezione 3

Esito

La controversia

La stazione appaltante aveva aggiudicato alla ricorrente il lotto n. 7 di una procedura aperta per la fornitura di sistemi di drenaggio. Il capitolato richiedeva, quale caratteristica tecnica minima indispensabile a pena di esclusione, che la parte scanalata del drenaggio fosse completamente radiopaca. A seguito dell’istanza di riesame della seconda classificata, la Commissione giudicatrice aveva sottoposto i campioni a esame radiografico, accertando che il prodotto della ricorrente presentava soltanto un filo interno di solfato di bario e non era, quindi, completamente radiopaco nella parte scanalata. L’amministrazione aveva conseguentemente annullato in autotutela l’aggiudicazione originaria e disposto lo scorrimento della graduatoria, poi formalizzato con l’aggiudicazione definitiva alla controinteressata. La ricorrente ha dedotto: l’erroneità dell’accertamento tecnico e la conformità del proprio prodotto; il contrasto con la precedente valutazione della Commissione; difetto di istruttoria e motivazione; violazione del contraddittorio; carenza di interesse pubblico e di ponderazione degli interessi nell’autotutela; violazione del principio di equivalenza, assumendo che il proprio prodotto realizzasse la medesima funzione; violazione dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato; illegittimità dell’aggiudicazione alla controinteressata per asserita non conformità del suo prodotto; illegittimità della lex specialis quale preteso “bando fotocopia” modellato sul prodotto della controinteressata. È stata inoltre chiesta una verificazione sulla natura strutturale o funzionale del requisito e sull’equivalenza del prodotto offerto.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso principale e i motivi aggiunti, compensando le spese. Ha ritenuto che l’interpretazione letterale della lex specialis imponesse la completa radiopacità dell’intera parte scanalata, e che l’esame radiografico avesse dimostrato la non conformità del prodotto della ricorrente. La perizia di parte è stata considerata una mera allegazione difensiva e, comunque, confermativa del fatto che la radiopacità derivava solo dal filo interno di solfato di bario. La prescrizione costituiva requisito tecnico minimo indispensabile a pena di esclusione; la sua iniziale erronea valutazione aveva legittimamente consentito l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione. Il verbale di riesame è stato ritenuto adeguatamente istruito e motivato. Non è stata ravvisata violazione del contraddittorio: la nota del 24 ottobre 2025 costituiva comunicazione di avvio del procedimento di autotutela, soggetta agli artt. 7 e 10 l. 241/1990, non comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10-bis, sicché non era necessario rispettare un termine dilatorio minimo prima dell’adozione dell’atto, intervenuto dopo sei giorni. L’interesse pubblico all’annullamento è stato individuato nella tutela della salute connessa alla necessità di visualizzare il drenaggio nel corpo del paziente, e la motivazione dell’atto risultava sufficiente anche quanto alla ponderazione degli interessi. Il principio di equivalenza è stato ritenuto inapplicabile perché la completa radiopacità era prescritta dalla lex specialis come requisito strutturale: la qualificazione come funzionale dipende dall’esplicitazione nella lex specialis della finalità perseguita, non dalla mera esistenza di una funzione materiale del requisito. I principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato non potevano giustificare l’ammissione di un’offerta non conforme alla lex specialis, dovendo essere coordinati con il principio di legalità. La censura contro l’aggiudicazione alla controinteressata è stata dichiarata anzitutto inammissibile perché diretta a ottenere l’esclusione dell’unico altro concorrente e quindi proponibile mediante ricorso incidentale; è stata comunque respinta nel merito, poiché il capitolato richiedeva la radiopacità soltanto della parte scanalata, requisito posseduto dal prodotto della controinteressata. È stata respinta anche la censura contro la lex specialis: non ricorreva un bando fotocopia, poiché almeno un altro operatore produceva un dispositivo con la medesima caratteristica e la radiopacità non attribuiva punteggio, trattandosi di requisito minimo. La verificazione è stata negata perché i quesiti riguardavano questioni giuridiche, non accertamenti tecnici. L’aggiudicazione definitiva impugnata con motivi aggiunti è stata ritenuta validamente censurata solo mediante riproposizione delle doglianze già infondate.

Norme richiamate

• art. 1362 c.c.

  L’interpretazione della lex specialis soggiace, per quanto compatibile, alle regole ermeneutiche dei contratti e deve muovere dal criterio letterale.

• art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990

  Consente l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione illegittima quando sussistano ragioni di interesse pubblico, tenendo conto degli interessi dei destinatari; nel caso concreto l’interesse pubblico è stato individuato anche nella tutela della salute.

• artt. 7 e 10 l. 241/1990

  La comunicazione di avvio del procedimento di autotutela non è soggetta a un termine dilatorio minimo per la presentazione delle osservazioni.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il termine per presentare osservazioni previsto dalla disposizione riguarda la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento di un’istanza e non si applica alla comunicazione di avvio del procedimento di annullamento d’ufficio.

• art. 1, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato deve sempre essere rapportato con il principio di legalità.

  Il principio del risultato non consente di aggiudicare la gara a un concorrente il cui prodotto non rispetti un requisito tecnico minimo previsto dalla lex specialis.

• art. 2, comma 1, d.lgs. 36/2023

  L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici.

  La fiducia è reciproca e presuppone un’azione legittima e corretta; non tutela l’operatore che abbia presentato un’offerta non conforme alla lex specialis.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità.

  I principi di concorrenza e accesso al mercato non ostano all’esclusione dell’offerta priva di un requisito tecnico minimo prescritto a pena di esclusione.

• art. 120 c.p.a.

  È richiamato quale disciplina processuale del rito appalti; la censura diretta all’esclusione dell’unico altro concorrente avrebbe dovuto essere proposta mediante ricorso incidentale.

• art. 74 c.p.a.

  È richiamato nel provvedimento insieme all’art. 120 c.p.a., senza ulteriore specifica interpretazione.

• art. 73, comma 1, c.p.a.

  È richiamato per le memorie depositate in vista dell’udienza pubblica.

• art. 32, primo comma, Cost.

  La salute è fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività.

  La tutela della salute costituisce interesse pubblico primario rilevante ai fini dell’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione.

Massime di principio

• L’interpretazione della lex specialis di gara deve muovere dal dato letterale; l’avverbio “completamente”, riferito a una caratteristica tecnica, impone il possesso integrale del requisito nell’ambito oggettivamente indicato dalla prescrizione.
• Un requisito tecnico minimo è strutturale, e non funzionale, quando la lex specialis ne prescrive la caratteristica senza esplicitare la finalità o il bisogno amministrativo cui essa è preordinata; in tal caso il principio di equivalenza non è applicabile.
• L’accertata illegittima ammissione o aggiudicazione di un’offerta non conforme a un requisito tecnico minimo previsto a pena di esclusione costituisce presupposto per l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione, anche se la Commissione aveva inizialmente ritenuto conforme l’offerta.
• La comunicazione di avvio del procedimento di annullamento d’ufficio è disciplinata dagli artt. 7 e 10 l. 241/1990 e non dall’art. 10-bis della stessa legge; pertanto, in assenza di una previsione specifica, non è richiesto un termine dilatorio minimo per la presentazione delle osservazioni.
• Il principio del risultato, il principio della fiducia e il principio dell’accesso al mercato non possono prevalere sul principio di legalità fino a consentire l’aggiudicazione a un operatore la cui offerta non rispetti la lex specialis.
• I quesiti sulla qualificazione giuridica di un requisito tecnico come strutturale o funzionale e sull’applicabilità del principio di equivalenza non possono formare oggetto di verificazione, poiché la verificazione è destinata ad acquisire chiarimenti su fatti tecnici complessi e non a risolvere questioni giuridiche.

Come è indicizzato