Sentenza n. 7653/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

BATI ha appellato la sentenza del TAR Lazio, Sez. I, n. 12941/2025, che aveva respinto il ricorso contro la sanzione AGCM. Ha dedotto: 1) che il TAR avrebbe oltrepassato i limiti del sindacato giurisdizionale, qualificando il claim «senza nicotina» come incompleto e ingannevole invece che falso; 2) che la disciplina europea e nazionale del settore non imponeva specifiche avvertenze per i dispositivi e che l’AGCM non poteva introdurre ex post ulteriori regole di condotta, mentre i dispositivi non sarebbero stati esclusivamente destinati al consumo di tabacco e il claim su Amazon sarebbe stato inserito dal venditore; 3) che il TAR non avrebbe valutato l’idoneità concreta della condotta a ingannare il consumatore medio né gli accorgimenti informativi adottati, e che l’AGCM avrebbe esteso illegittimamente ai dispositivi norme previste per i prodotti del tabacco; 4) che l’AGCM avrebbe dovuto acquisire il parere del Ministero della salute, in violazione dei principi di buon andamento e leale collaborazione; 5) che la condotta conforme alla disciplina di settore non sarebbe stata punibile, la sanzione sarebbe stata irragionevole e sproporzionata e i nuovi limiti edittali, in vigore dal 2 aprile 2023, sarebbero stati applicati retroattivamente in malam partem.

La decisione

L’appello è respinto integralmente e la sentenza del TAR è confermata. Il primo motivo è infondato: il TAR non si è sostituito all’AGCM, ma ha condiviso la valutazione di ingannevolezza, poiché il dispositivo, pur privo di nicotina isolatamente considerato, era utilizzabile solo con gli stick e il suo uso comportava quindi il consumo di nicotina. Sono respinti anche il secondo e il terzo motivo: l’assenza di un divieto specifico di pubblicità non esclude l’applicazione della disciplina generale sulle pratiche commerciali scorrette, che impone al professionista gli accorgimenti informativi derivanti dalla diligenza professionale e dalla buona fede. L’introduzione, dopo l’avvio del procedimento e la cessazione della condotta contestata, di stick VEO privi di tabacco non è decisiva, poiché contengono comunque nicotina; inoltre BATI aveva controllo e capacità d’intervento sulla pagina Amazon. Il claim «senza nicotina», l’omissione o scarsa leggibilità delle avvertenze e la presentazione accattivante erano idonei a incidere potenzialmente sulle scelte del consumatore medio, indipendentemente dalla prova di un danno concreto o dal numero di segnalazioni. L’informazione acquisibile al successivo acquisto degli stick non sana il messaggio promozionale già idoneo ad agganciare il consumatore al primo contatto. Quanto ai minori, le misure dirette a impedire acquisto e consegna non escludevano il rischio derivante dalla diffusione di cartelloni e spot suscettibili di raggiungerli e dalla presentazione accattivante. Il quarto motivo è infondato: il Ministero della salute aveva segnalato i rischi per la salute e sollecitato l’intervento dell’AGCM, sicché non risultava omesso il suo coinvolgimento sostanziale. Il quinto motivo è infondato: non ricorre un’esimente per il rispetto della disciplina di settore; la sanzione, inferiore al massimo edittale, è stata ritenuta proporzionata alla diffusione del prodotto e della pratica, agli introiti dagli stick, alla durata della condotta e alla rilevanza degli interessi tutelati, anche considerando il diverso ruolo di BATI e Amazon. I nuovi limiti edittali non sono stati applicati retroattivamente, poiché l’illecito continuato è proseguito dopo la loro entrata in vigore. BATI è condannata a pagare a ciascuna controparte costituita euro 6.000,00 per compensi professionali, oltre accessori di legge se dovuti.

Norme richiamate

• artt. 20, 21, comma 1, lett. b), 3 e 4, e 22, commi 2 e 4, lett. a), d.lgs. 206/2005

  In primo luogo, come condivisibilmente affermato sia dall’Autorità sia dal Tar, la circostanza che il prodotto in esame non rientrasse tra quelli la cui pubblicizzazione è assolutamente vietata non esclude l’applicazione della disciplina generale in materia di pratiche commerciali scorrette.

  La disciplina generale sulle pratiche commerciali scorrette si applica anche a prodotti la cui pubblicizzazione non sia vietata da una disciplina settoriale. La valutazione considera l’idoneità della condotta a ingannare o influenzare il consumatore, inclusa la potenziale pregiudizievolezza indiretta per minori.

• art. 27 d.lgs. 206/2005

  Infine, l’applicazione dei nuovi limiti edittali dell’illecito in esame non ha in alcun modo integrato un’applicazione retroattiva in malam partem atteso che la condotta contestata, costituente illecito continuato, è proseguita anche successivamente all’innalzamento dei predetti limiti ed alla stessa è stato quindi applicato il trattamento sanzionatorio vigente al tempus commissi delicti.

  Per un illecito continuato protrattosi dopo l’entrata in vigore dei nuovi limiti edittali, l’applicazione del trattamento sanzionatorio vigente durante la prosecuzione della condotta non costituisce retroattività in malam partem.

• art. 11 l. 689/1981

  Il collegio ritiene che la quantificazione della sanzione, comunque inferiore al massimo edittale pro tempore vigente, non sia sproporzionata o irragionevole atteso che

  La proporzionalità della sanzione va valutata in rapporto al massimo edittale applicabile e agli elementi concreti valorizzati dall’Autorità, tra cui diffusione e durata della condotta, interessi coinvolti e ruolo del professionista.

• artt. 1 e 3 l. 241/1990

  Come è stato già più volte evidenziato da questa sezione, infatti, “una pratica commerciale può essere considerata scorretta anche in mancanza della violazione di una specifica disposizione, volta a regolamentare un settore, essendo richiesto al professionista di porre in essere quegli ulteriori accorgimenti che, sebbene non espressamente prescritti dalla regolazione, derivano da un più generale canone di diligenza professionale o di buona fede.

  I principi generali di diligenza professionale e buona fede possono imporre ulteriori accorgimenti informativi rispetto a quelli espressamente previsti dalla regolazione settoriale; il passaggio è richiamato dalla decisione nell’ambito della valutazione della condotta e dei doveri del professionista.

• art. 97 Cost.

  A ciò si aggiunga che la nocività della nicotina, posta unitamente agli altri elementi a fondamento del provvedimento sanzionatorio, costituisce un fatto notorio, scientificamente accertato, e comunque non specificamente contestato da parte appellante.

  La censura relativa al mancato coinvolgimento del Ministero della salute non è fondata, anche perché il Ministero aveva segnalato i rischi e sollecitato l’intervento dell’AGCM; la nocività della nicotina è inoltre considerata fatto notorio e scientificamente accertato.

Massime di principio

• La disciplina generale sulle pratiche commerciali scorrette si applica anche quando il prodotto o la sua pubblicità non siano soggetti a un divieto specifico di settore: il professionista deve adottare gli accorgimenti informativi ulteriori richiesti dalla diligenza professionale e dalla buona fede.
• L’ingannevolezza di una pratica commerciale va valutata ex ante in base alla sua idoneità potenziale a incidere sulle scelte del consumatore medio; non occorre dimostrare un pregiudizio effettivamente verificatosi né una determinata quantità di segnalazioni.
• La possibilità di acquisire informazioni complete in un momento successivo non sana un messaggio promozionale già non trasparente e idoneo ad agganciare il consumatore al primo contatto, soprattutto quando il prodotto e i suoi componenti funzionali sono venduti separatamente.
• Una comunicazione commerciale potenzialmente raggiungibile da bambini e adolescenti può essere illecita per la sua idoneità anche indiretta a pregiudicarli; le sole misure che impediscono l’acquisto o la consegna del prodotto non escludono necessariamente tale illecito.
• Il fornitore può essere ritenuto responsabile delle informazioni presenti sulla pagina di vendita di una piattaforma quando risulti avere un effettivo potere di controllo e di modifica dei contenuti promozionali.
• Quando una condotta illecita continuata prosegue dopo l’entrata in vigore di limiti sanzionatori più elevati, l’applicazione del trattamento vigente durante la prosecuzione non integra retroattività in malam partem.

Come è indicizzato