Sentenza n. 2340/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La società appellante ha dedotto, in primo luogo, la violazione delle regole sulla corretta instaurazione del contraddittorio, degli artt. 41, comma 2, c.p.a., 24 e 111 Cost., dell'art. 2 c.p.a., dell'art. 6 CEDU e dell'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, sostenendo che il ricorso di primo grado contro l'esclusione del RTI avrebbe dovuto esserle notificato, poiché dalla documentazione di gara emergeva che essa era l'unico altro operatore ammesso e, quindi, l'unico potenzialmente aggiudicatario. In secondo luogo, ha contestato la statuizione del TAR sulla legittimità della riammissione del RTI, sostenendo che le coordinate bancarie necessarie per costituire la garanzia provvisoria mediante deposito cauzionale sarebbero state reperibili online, che il RTI avrebbe richiesto tardivamente le informazioni, in violazione del principio di autoresponsabilità, che non avrebbe utilizzato il soccorso istruttorio e che non sarebbe esistita una facoltà generale di proroga del termine per presentare le offerte al di fuori dei casi obbligatori previsti dall'art. 92 del d.lgs. 36/2023. La controversia riguardava una gara aperta indetta dal Ministero dell'interno, con criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, nella quale il disciplinare richiedeva, a pena di esclusione, una garanzia provvisoria, ammettendone la costituzione mediante cauzione o fideiussione, ma ometteva gli estremi del conto di tesoreria necessari per il bonifico della cauzione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l'appello e confermato la sentenza del TAR. Quanto al primo motivo, ha escluso che l'impresa rimasta unica operatrice in gara, ma non ancora aggiudicataria al momento dell'impugnazione dell'esclusione del RTI, fosse un controinteressato in senso tecnico. Prima dell'aggiudicazione, infatti, gli altri concorrenti rimasti in gara non ricevono dal provvedimento di esclusione altrui un vantaggio diretto e immediato, ma soltanto una conseguenza indiretta e un interesse di mero fatto alla riduzione della concorrenza; tale posizione non rende necessaria la notificazione del ricorso. L'interesse qualificato alla conservazione dell'esclusione dell'altro concorrente sorge, in linea generale, in capo al solo aggiudicatario, titolare dell'interesse alla stipula del contratto. Il Collegio ha inoltre rilevato che l'appellante era comunque intervenuta nel giudizio di primo grado dopo la fase cautelare e aveva potuto difendersi sulle doglianze del RTI. Quanto al secondo motivo, il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittima la documentazione di gara nella parte in cui non indicava gli estremi del conto di tesoreria per il versamento della cauzione, in contrasto con il principio di chiarezza della lex specialis e con le indicazioni del bando-tipo ANAC e della circolare della Ragioneria dello Stato. L'omissione era imputabile alla stazione appaltante e non poteva essere superata mediante un'autonoma ricerca del concorrente. La necessità di ricorrere al deposito cauzionale era emersa solo dopo l'impossibilità di ottenere una fideiussione; pertanto, non era tardiva la richiesta di informazioni formulata prima della scadenza del termine per le offerte. Il completamento delle indicazioni del disciplinare costituiva un intervento correttivo della lex specialis e non un semplice chiarimento. In tale situazione sarebbe stato legittimo differire di pochi giorni il termine per la presentazione delle offerte, anche se la proroga non fosse qualificabile come obbligatoria ai sensi dell'art. 92, comma 2, lett. b), del d.lgs. 36/2023. Non era pertinente il richiamo al soccorso istruttorio, poiché l'amministrazione aveva precisato che la carenza avrebbe potuto essere sanata solo con documenti di data certa anteriore alla scadenza e il deposito cauzionale era stato costituito successivamente. Le spese sono state compensate per la peculiarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 41, comma 2, c.p.a.

  Disciplina la notificazione del ricorso ai soggetti cui l'impugnazione arreca pregiudizio; nel caso concreto non imponeva la notificazione all'impresa rimasta unica concorrente ammessa, poiché prima dell'aggiudicazione essa non era controinteressata in senso tecnico.

• art. 2 c.p.a.

  Richiamato con riferimento ai principi del giusto processo e del contraddittorio; non è stata ravvisata una loro violazione.

• art. 24 Cost.

  La garanzia del diritto di difesa non è stata violata, anche perché l'impresa appellante era intervenuta nel giudizio di primo grado e aveva potuto controdedurre.

• art. 111 Cost.

  Richiamato in relazione ai principi di parità delle parti, contraddittorio e giusto processo; il Collegio ha escluso la loro lesione.

• art. 6 CEDU

  Richiamato dall'appellante a sostegno delle garanzie del giusto processo; il motivo è stato respinto.

• art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea

  Richiamato dall'appellante a tutela del diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale; il Collegio non ha ravvisato violazioni.

• art. 92 d.lgs. 36/2023

  La disposizione sulle modifiche ai documenti di gara e sulla proroga dei termini non escludeva che, a fronte di un'omissione imputabile alla stazione appaltante e dell'incompletezza oggettiva della lex specialis, fosse legittimo differire il termine per presentare le offerte; la proroga non doveva necessariamente essere qualificata come doverosa ai sensi del comma 2, lett. b).

• art. 106, comma 1, d.lgs. 36/2023

  la garanzia provvisoria può essere costituita sotto forma di cauzione oppure di fideiussione

  Prevede la duplice modalità di costituzione della garanzia provvisoria; la lex specialis doveva rendere concretamente praticabile anche la modalità mediante cauzione.

• art. 106, comma 2, d.lgs. 36/2023

  la cauzione è costituita presso l’istituto incaricato del servizio di tesoreria o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore della stazione appaltante, esclusivamente con bonifico o con altri strumenti e canali di pagamento elettronici previsti dall’ordinamento vigente

  Impone che la cauzione sia versata secondo le modalità previste dalla legge; la stazione appaltante deve fornire nella lex specialis gli estremi necessari per effettuare il bonifico.

• art. 108, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Individua il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo utilizzato nella gara; la norma non è stata oggetto di specifica interpretazione decisoria.

Massime di principio

• Prima dell'aggiudicazione, l'operatore economico rimasto in gara non è, per il solo fatto di essere l'unico concorrente ammesso o di beneficiare della riduzione della concorrenza, un controinteressato in senso tecnico nel giudizio promosso contro l'esclusione di altro concorrente: la sua posizione integra un interesse di mero fatto, non un interesse legittimo qualificato e attuale alla conservazione dell'esclusione.
• L'interesse qualificato alla contestazione della riammissione o alla conservazione dell'esclusione di un concorrente sorge, in linea generale, in capo all'aggiudicatario, il quale vanta un interesse diretto alla stipula del contratto e alla conservazione della propria posizione acquisita.
• La lex specialis deve contenere indicazioni chiare e complete sulle modalità di costituzione della garanzia provvisoria, compresi gli estremi necessari per il versamento della cauzione mediante bonifico; l'omissione imputabile alla stazione appaltante non può essere addossata al concorrente mediante il richiamo al principio di autoresponsabilità o all'onere di reperire autonomamente informazioni essenziali.
• Quando l'incompletezza della documentazione di gara impedisce ai concorrenti di utilizzare una modalità legalmente prevista per prestare la garanzia provvisoria, l'amministrazione deve correggere la lex specialis e può legittimamente differire il termine di presentazione delle offerte per un periodo congruo, anche se la modifica non rientra necessariamente tra quelle che impongono una proroga obbligatoria ai sensi dell'art. 92, comma 2, lett. b), del d.lgs. 36/2023.
• Il soccorso istruttorio non consente di sanare una garanzia provvisoria costituita dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte quando la stazione appaltante richieda documenti di data certa anteriore a tale scadenza; in tal caso, la questione deve essere valutata alla luce dell'eventuale incompletezza originaria della lex specialis imputabile all'amministrazione.

Come è indicizzato