Sentenza n. 3323/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, concessionaria della rete in fibra ottica nelle aree bianche, aveva presentato un’istanza ex art. 49 d.lgs. n. 259/2003 per realizzare un allaccio mediante tecnica di microtrincea. Il Comune aveva autorizzato l’intervento, imponendo però l’asportazione del materiale scavato, la sostituzione con materiale arido di cava, specifici strati di tout-venant bitumato, successiva fresatura e rifacimento del manto stradale. La società ha dedotto la violazione della disciplina speciale sulle infrastrutture di comunicazione elettronica e sulla microtrincea, nonché degli artt. 97 Cost., 49 d.lgs. n. 259/2003, 40, comma 4, d.l. n. 77/2021, 5 d.lgs. n. 33/2016 e degli artt. 1, 3, 7 e seguenti l. n. 241/1990. Ha inoltre denunciato carenza di istruttoria, travisamento, erroneità dei presupposti, difetto di motivazione, illogicità, irragionevolezza, sproporzione e sviamento. Secondo la ricorrente, le prescrizioni comunali avrebbero sostanzialmente modificato la tecnica di intervento assentita dalla normativa statale, imponendo oneri tipici di uno scavo ordinario e non della microtrincea. È stata contestata anche la motivazione successiva contenuta nel diniego di autotutela, fondata su generici precedenti esiti insoddisfacenti, nonché la mancata comunicazione del preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. n. 241/1990, sul presupposto che l’autorizzazione condizionata equivalesse a un diniego parziale dell’istanza.

La decisione

Il TAR ha accolto il primo motivo nei limiti indicati in motivazione e ha annullato gli atti impugnati nella parte relativa alle prescrizioni tecniche contestate. Il Collegio ha chiarito che l’autorizzazione ex art. 49 d.lgs. n. 259/2003 comprende anche il profilo concessorio dell’occupazione del suolo o sottosuolo pubblico, sicché l’ente proprietario della strada conserva un potere conformativo sulle modalità d’uso del bene, sulla sicurezza della circolazione e sulla tutela della sovrastruttura stradale. La disciplina della microtrincea, tuttavia, non consente prescrizioni comunali illimitate: la loro compatibilità deve essere verificata caso per caso, alla luce della proporzionalità, ragionevolezza e concreta correlazione con le esigenze di sicurezza e conservazione della strada. Nel caso concreto, le prescrizioni non si limitavano a regolare il posizionamento dell’infrastruttura o a introdurre accorgimenti puntuali, ma imponevano un modello esecutivo più gravoso, incidente sulla stessa tecnica della microtrincea e fondato su prescrizioni standardizzate del regolamento edilizio comunale. Il Comune non aveva svolto una specifica istruttoria sul tratto stradale interessato né spiegato perché la modalità proposta dall’operatore fosse inidonea a garantire sicurezza e tenuta della sede stradale. Il richiamo successivo a esigenze generiche di qualità del manto e a pregresse criticità non poteva integrare postumamente la motivazione originaria. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 49 d.lgs. n. 259/2003

  L’autorizzazione per la posa di infrastrutture di comunicazione elettronica comprende anche la concessione del suolo o sottosuolo pubblico necessario all’installazione; il titolo ha quindi struttura complessa, con profilo autorizzatorio e concessorio funzionalmente collegati.

• art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 33/2016

  La disciplina valorizza la microtrincea quale tecnica privilegiata o standard per la posa delle infrastrutture digitali, senza escludere in assoluto prescrizioni tecniche dell’ente stradale, purché compatibili, proporzionate e concretamente giustificate.

• art. 40, comma 4, d.l. n. 77/2021

  La norma introduce un regime speciale e derogatorio rispetto alla disciplina regolamentare locale, favorendo la microtrincea; le prescrizioni comunali non possono sostituire ordinariamente tale tecnica con un modello esecutivo più gravoso e standardizzato.

• art. 54 d.lgs. n. 259/2003

  Il divieto di prestazioni ulteriori impedisce agli enti di imporre agli operatori oneri patrimoniali, cauzioni, diritti o contributi non previsti dalla legge di settore.

• art. 10-bis l. n. 241/1990

  La ricorrente ne ha invocato l’applicazione sostenendo che le prescrizioni equivalessero a un diniego parziale; la sentenza, tuttavia, definisce il giudizio accogliendo il primo motivo e non sviluppa una specifica decisione autonoma su tale censura.

• artt. 7 e seguenti l. n. 241/1990

  La ricorrente ha dedotto la violazione delle garanzie partecipative, ma la decisione fonda l’annullamento principalmente sulla violazione della disciplina speciale, sul difetto di istruttoria e sul difetto di motivazione.

Massime di principio

• L’autorizzazione rilasciata ai sensi dell’art. 49 del Codice delle comunicazioni elettroniche comprende anche la concessione del suolo o sottosuolo pubblico necessario alla posa dell’infrastruttura; l’ente proprietario o gestore della strada conserva pertanto un potere conformativo sulle modalità d’uso del bene pubblico.
• La disciplina speciale della microtrincea non attribuisce all’operatore un potere assoluto di determinare ogni modalità esecutiva, ma consente all’ente stradale di introdurre accorgimenti tecnici concretamente correlati alla sicurezza della circolazione e alla tutela della sovrastruttura stradale.
• La compatibilità di una prescrizione comunale con la disciplina nazionale sulla microtrincea deve essere valutata puntualmente, con riferimento alla singola prescrizione, allo specifico intervento e alla sua effettiva incidenza sulla tecnica di posa; non è sufficiente una valutazione astratta e generalizzata.
• Sono illegittime le prescrizioni standardizzate che, in assenza di una specifica istruttoria e motivazione riferita allo stato dei luoghi, impongano modalità di riempimento e ripristino idonee a sostituire la microtrincea con un modello esecutivo più gravoso.
• La motivazione aggiunta successivamente al rilascio dell’autorizzazione non può colmare il difetto originario quando si fondi su ragioni generiche e non sia sostenuta da una puntuale istruttoria sullo specifico intervento.
• Il potere conformativo dell’ente proprietario della strada non può essere esercitato per imporre oneri patrimoniali, cauzioni, diritti o contributi ulteriori rispetto a quelli espressamente previsti dalla normativa di settore.

Come è indicizzato