Cassazione Penale, Sentenza n. 36865/2023 del 06/09/2023

Esito

La controversia

Barraco era stato condannato per aver detenuto due utenze cellulari in violazione dell'avviso orale emesso dal Questore di Parma (art. 3, comma 4 e art. 76, comma 2, d.lgs. n. 159/2011). Con il ricorso per cassazione si censurava: 1) la carenza di adeguata motivazione circa la configurazione del reato e, in subordine, si sollevava questione di legittimità costituzionale per violazione di vari diritti (art. 3, 15, 21, 117 Cost., art. 8 e 10 CEDU); 2) l'omessa considerazione della sussistenza dell'esimente di particolare tenuità ex art. 131-bis c.p.; 3) il mancato corretto bilanciamento delle attenuanti generiche (contestando l'applicazione in regime di equivalenza anziché di prevalenza). In sostanza si chiedeva l'annullamento della condanna per difetti di motivazione e per mancata valutazione di esimenti e attenuanti.

La decisione

La Corte di Cassazione ha accolto il ricorso. Il Collegio ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 2 del 20 dicembre 2022, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 3, comma 4, d.lgs. n. 159/2011 nella parte in cui include i telefoni cellulari tra gli apparati il cui possesso/uso può essere vietato dal questore. Ne è derivato che il divieto imposto con atto amministrativo del questore, riguardante i telefoni cellulari, incidendo su una libertà costituzionale (art. 15 Cost.), richiede l'intervento di un'autorità giudiziaria e non può essere sanzionato penalmente ai sensi dell'art. 76 d.lgs. 159/2011. Conseguentemente la Corte ha disposto l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata per insussistenza del fatto.

Norme richiamate

• decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (art. 3, comma 4)

  Dichiarato incostituzionale nella parte in cui include i telefoni cellulari tra gli apparati che il questore può vietare; il divieto relativo ai telefoni non può essere imposto dal questore con atto amministrativo perché incide sulla libertà di comunicazione tutelata dall'art. 15 Cost.

• decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (art. 76, comma 2)

  Prevedeva la punibilità per la violazione delle prescrizioni delle misure di prevenzione (avviso orale); dopo la declaratoria di incostituzionalità la violazione del divieto su telefoni cellulari non costituisce più illecito sanzionabile ai sensi di questa norma.

• Costituzione (art. 15)

  Tutela della libertà e segretezza della corrispondenza e, per estensione, di ogni forma di comunicazione; impone che limitazioni a tale libertà rispettino la riserva assoluta di legge e la garanzia del controllo giudiziario.

• Corte costituzionale, sentenza n. 2 del 20 dicembre 2022

  sentenza n. 2 del 20 dicembre 2022

  Ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 3, comma 4, d.lgs. n. 159/2011 nella parte che comprende i telefoni cellulari, stabilendo che divieti di possesso/uso di telefoni incidono su diritti tutelati dall'art. 15 Cost. e dunque devono essere disposti dall'autorità giudiziaria.

• codice penale (art. 131-bis)

  Norma sull'esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto; il ricorrente aveva dedotto la sua applicabilità, ma la Corte di Cassazione ha ritenuto irrilevante la questione dopo la valutazione di incostituzionalità che ha eliminato l'illiceità della condotta oggetto di accusa.

• Costituzione e Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo (art. 3, 21, 117 Cost.; art. 8, 10 CEDU)

  Richiamate nella prospettazione difensiva per sostenere la violazione di diritti fondamentali e l'illegittimità della restrizione amministrativa della libertà di comunicazione; la Corte ha dato rilievo costituzionale alla tutela della comunicazione (art. 15 Cost.) nell'interpretare la legittimità della misura.

Massime di principio

• Dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 2/2023, la violazione di un avviso orale che vieti il possesso o l'uso di telefoni cellulari imposto dal questore non integra più, di per sé, un illecito penale ai sensi dell'art. 76 d.lgs. 159/2011: tali divieti, se incidono sulla libertà di comunicazione, devono essere disposti dall'autorità giudiziaria.
• In casi analoghi conviene sollevare immediatamente la questione di illegittimità costituzionale o dedurre l'effetto della pronuncia costituzionale in sede di ricorso, chiedendo l'annullamento per insussistenza del fatto quando la condotta penalmente contestata si fondi esclusivamente su divieti amministrativi oggi privi di base costituzionale.
• Prima di valutare esimenti o attenuanti (ad es. art. 131-bis c.p. o la prevalenza delle attenuanti generiche), è necessario verificare preliminarmente la illiceità della condotta alla luce della normativa residua dopo eventuali pronunce costituzionali: se manca l'elemento di illiceità, le valutazioni sulle attenuanti diventano irrilevanti.
• Se la misura restrittiva riguarda altri apparati o profili non espressamente posti fuori dalla declaratoria costituzionale, occorre valutare caso per caso la portata della limitazione rispetto all'art. 15 Cost. e la titolarità del potere di imposizione (amministrativa vs giudiziaria).
• La presenza di una previsione di riesame giudiziario non supplisce, ai fini della riserva di giurisdizione costituzionalmente richiesta, alla mancanza di un provvedimento giudiziario originario: è decisiva la titolarità del potere di adottare e confermare definitivamente la misura.