Sentenza n. 424/2026 - L'aquila, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la determina a contrarre, gli atti rettificati della procedura, la lettera d'invito, il capitolato tecnico, lo schema di accordo quadro e i chiarimenti resi dalla stazione appaltante, chiedendone l'annullamento e il risarcimento del danno. Ha dedotto l'indeterminatezza dell'oggetto dell'accordo quadro, la violazione degli artt. 1, 2, 3, 14, 37, 41, 58, 59, 70, 76 e 120 del d.lgs. 36/2023, dell'art. 15 del d.l. n. 19/2026, della direttiva 2014/24/UE e dei principi di pubblicità, trasparenza, concorrenza e par condicio, nonché eccesso di potere per travisamento dei presupposti, erroneità, illogicità, difetto di motivazione e di istruttoria. In particolare, ha contestato la soppressione della tabella contenente l'elenco dei farmaci e l'identificazione dei lotti soltanto mediante il riferimento all'azienda e a un valore massimo, senza indicazione della quantità o dei singoli prodotti; ha sostenuto che la procedura non fosse una vera gara, ma la mera attribuzione di un CIG a ciascun operatore; ha lamentato l'assenza di una ricognizione attendibile dei fabbisogni e l'incompatibilità dell'accordo quadro con l'art. 59 del d.lgs. 36/2023; ha inoltre censurato la possibilità di includere, durante la vigenza dell'accordo, farmaci futuri o non più coperti da esclusiva, senza un nuovo confronto competitivo. Ha chiesto, in subordine, il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE ai sensi dell'art. 267 TFUE.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile, ritenendo fondate le eccezioni di difetto di legittimazione e di carenza di interesse. In via preliminare, ha qualificato l'accordo quadro come contratto normativo destinato a disciplinare futuri appalti e ha ritenuto che i suoi elementi oggettivi essenziali siano la durata, il corrispettivo o valore complessivo delle forniture e, solo eventualmente, la quantità delle prestazioni. Per un accordo quadro monofornitore non è necessario un successivo confronto competitivo per l'emissione degli ordinativi. Nel caso dei farmaci esclusivi, l'unicità del fornitore e il prezzo determinato dall'AIFA consentono alla stazione appaltante di stipulare un unico accordo quadro per tutti i farmaci esclusivi prodotti dall'operatore, indicando il valore massimo complessivo senza dover specificare la quantità di ciascun prodotto. La pretesa della ricorrente di ottenere una più dettagliata indicazione quantitativa è stata quindi ritenuta priva di fondamento normativo e non lesiva di una posizione giuridicamente tutelabile. Quanto al rischio di ordinativi relativi a farmaci non esclusivi, il TAR ha rilevato che la lex specialis limita l'oggetto ai prodotti esclusivi, impone la verifica della persistenza dell'unicità del fornitore, prevede l'inclusione di nuovi farmaci soltanto se sottoposti alle medesime condizioni di unicità e impone, in caso di perdita della copertura brevettuale o ingresso di equivalenti, l'adeguamento del prezzo o l'avvio di una nuova procedura concorrenziale. L'eventuale ordinazione di farmaci non esclusivi sarebbe dunque un evento patologico, futuro e meramente eventuale, riferibile alla fase esecutiva e non idoneo a fondare l'impugnazione degli atti di indizione. La ricorrente, inoltre, non avrebbe interesse all'annullamento della procedura, poiché potrebbe semplicemente non aderire all'invito e le aziende sanitarie dovrebbero comunque rivolgersi ad essa per i farmaci da essa prodotti in esclusiva, al prezzo fissato dall'AIFA. Il TAR ha ritenuto manifestamente infondata anche la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, poiché il diritto europeo e quello nazionale non impongono l'indicazione della quantità quando sia prefissato il valore massimo dell'accordo quadro. Ha infine osservato che gli atti della fase esecutiva sono soggetti a specifici obblighi di pubblicità, sicché eventuali violazioni dell'accordo quadro potranno essere contestate tempestivamente. Spese compensate per la novità della questione.

Norme richiamate

• art. 59 d.lgs. 36/2023

  L'accordo quadro deve indicare il valore stimato dell'intera operazione contrattuale; la quantità delle prestazioni non deve necessariamente essere predeterminata quando sia indicato un valore massimo complessivo, purché l'oggetto dell'accordo resti determinato o determinabile.

• art. 2, lett. n), Allegato I.1, d.lgs. 36/2023

  «accordo quadro», l’accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste

  L'accordo quadro è un contratto normativo che disciplina futuri appalti; i suoi elementi essenziali comprendono durata e corrispettivo, mentre la quantità può essere indicata solo eventualmente.

• art. 59, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Quando l'accordo quadro è concluso con un solo operatore, gli appalti sono aggiudicati nei limiti delle condizioni fissate nell'accordo e non è necessario un successivo confronto competitivo per emettere gli ordinativi.

• art. 76, comma 2, lett. b), n. 3, d.lgs. 36/2023

  «possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico»

  La procedura negoziata senza pubblicazione del bando è utilizzabile per beni oggetto di diritti esclusivi fornibili soltanto da un determinato operatore.

• art. 15 d.l. n. 19/2026, convertito dalla l. n. 50/2026

  La disposizione prevede il ricorso alla procedura negoziata senza bando per l'approvvigionamento di farmaci coperti da brevetto in indicazioni d'uso esclusive, inclusi farmaci per malattie rare e innovativi, forniti da un unico titolare dell'autorizzazione all'immissione in commercio.

• art. 8, comma 1, d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante esercita autonomia negoziale, nei limiti imposti dalla disciplina dell'evidenza pubblica.

• art. 18, par. 1, direttiva 2014/24/UE

  È richiamato dalla ricorrente in relazione ai principi applicabili agli affidamenti pubblici; il giudice non ravvisa una violazione rilevante ai fini della decisione.

• art. 33 direttiva 2014/24/UE

  È richiamato dalla ricorrente in materia di accordi quadro; il giudice ritiene compatibile con la disciplina europea l'indicazione del valore massimo senza specificazione della quantità, purché l'accordo sia sufficientemente determinato.

• art. 23, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Concorre al regime di pubblicità dell'intero ciclo di vita dei contratti pubblici, consentendo la conoscibilità degli atti esecutivi eventualmente lesivi.

• art. 28, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Prevede obblighi di trasparenza e pubblicità degli atti relativi ai contratti pubblici, rilevanti anche nella fase esecutiva.

• art. 37 d.lgs. 33/2013

  Rinvio agli obblighi di pubblicità relativi ai contratti pubblici, funzionale alla tutela degli operatori eventualmente lesi da violazioni nella fase esecutiva.

• art. 267 TFUE

  Il rinvio pregiudiziale è escluso perché la questione prospettata è manifestamente infondata alla luce della disciplina europea, che non impone la specificazione quantitativa quando sia indicato il valore massimo delle forniture.

Massime di principio

• In un accordo quadro monofornitore avente a oggetto farmaci esclusivi, l'indicazione del valore massimo complessivo delle forniture può essere sufficiente a determinare l'oggetto dell'operazione; la specificazione della quantità dei singoli prodotti non è necessaria quando i prodotti e il fornitore sono individuabili e il prezzo è predeterminato.
• Per i farmaci coperti da privativa industriale e fornibili da un unico operatore, la stazione appaltante può ricorrere a una procedura negoziata senza pubblicazione del bando e può concentrare in un unico accordo quadro le forniture dei diversi prodotti esclusivi dello stesso operatore.
• L'accordo quadro monofornitore opera direttamente come strumento di acquisto: gli ordinativi possono essere emessi nei limiti delle condizioni fissate nell'accordo senza un successivo confronto competitivo.
• La previsione di nuovi prodotti durante la vigenza dell'accordo quadro è legittima soltanto se i prodotti sopravvenuti restano riconducibili alle medesime condizioni di unicità del fornitore; la perdita della copertura brevettuale o l'ingresso di prodotti equivalenti impone l'adeguamento del prezzo o l'avvio di una nuova procedura concorrenziale, secondo quanto stabilito dalla lex specialis.
• Un operatore economico non ha interesse ad annullare una procedura negoziata per farmaci esclusivi quando, anche in caso di mancata partecipazione o annullamento della procedura, le amministrazioni sanitarie dovrebbero comunque rivolgersi a tale operatore per acquistare i prodotti da esso commercializzati in esclusiva al prezzo regolato dall'autorità competente.
• Il rischio di futuri ordinativi illegittimi, relativi a prodotti estranei all'oggetto dell'accordo quadro, non fonda di per sé l'impugnazione degli atti di indizione quando si tratta di un evento meramente eventuale e la disciplina di gara esclude testualmente tale possibilità; l'eventuale illegittimità deve essere contestata con riferimento agli atti della fase esecutiva, soggetti agli obblighi di pubblicità previsti per i contratti pubblici.

Come è indicizzato