Sentenza n. 5970/2026 - Roma, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato l'aggiudicazione del Lotto 4, sostenendo che l'offerta dell'aggiudicataria fosse in perdita, non autoconsistente e remunerabile soltanto mediante rebates, ossia ulteriori sconti o premialità riconosciuti dai produttori o distributori. Ha dedotto la violazione degli artt. 70, comma 4, lett. d), e 110 del d.lgs. n. 36/2023, dell'art. 20 del capitolato d'oneri, dell'art. 3 l. n. 241/1990, dei principi di trasparenza, concorrenza, non discriminazione e par condicio, nonché dell'art. 3 del patto di integrità. Ha inoltre denunciato travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria e motivazione, contraddittorietà, illogicità manifesta, irragionevolezza, arbitrarietà, sviamento e violazione degli autolimiti. In particolare, ha sostenuto che lo sconto offerto dall'aggiudicataria per i servizi cloud a consumo fosse superiore a quello riconosciuto dal produttore e che l'utilizzo dei rebates indiretti non potesse concorrere alla dimostrazione della remuneratività dell'offerta. Sono stati altresì prospettati una lesione della concorrenza e un grave illecito professionale per avere l'aggiudicataria fornito informazioni fuorvianti.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso, ritenendo assorbite le eccezioni di inammissibilità per difetto di legittimazione e interesse. Ha ribadito che la verifica di anomalia costituisce espressione di discrezionalità tecnica dell'amministrazione e può essere sindacata solo in presenza di manifesta irragionevolezza, illogicità, arbitrarietà, irrazionalità o travisamento dei fatti; il giudice non può sostituire la propria valutazione a quella della stazione appaltante. Nel caso concreto, Consip aveva svolto un'istruttoria documentata, formulando due richieste di giustificativi e acquisendo fatture e note di credito relative agli ulteriori sconti ottenuti dall'operatore negli anni precedenti. È stata quindi ritenuta legittima la considerazione dei rebates indiretti quali voce di ricavo, poiché riconducibili a una prassi commerciale documentata e a una libera scelta aziendale, nonché già esaminata e ritenuta ammissibile dalla giurisprudenza precedente della Sezione e dal Consiglio di Stato. Il giudice ha escluso che la congruità dovesse essere valutata mediante comparazione con le offerte degli altri concorrenti, dovendo essere esaminata in relazione agli elementi propri dell'offerta e alla specifica organizzazione e situazione commerciale dell'impresa. Sono state respinte anche le censure relative alla concorrenza e al grave illecito professionale, poiché la sostenibilità di un ribasso può variare tra concorrenti e l'aggiudicataria aveva fornito le informazioni necessarie alla verifica. La ricorrente è stata condannata al pagamento di 3.000 euro, oltre accessori di legge, in favore della parte resistente e della controinteressata.

Norme richiamate

• art. 70, comma 4, lett. d), d.lgs. 36/2023

  La norma è richiamata dalla ricorrente in relazione alla contestata ammissibilità dell'offerta e alla verifica della sua sostenibilità economica.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La verifica dell'anomalia dell'offerta deve accertare la serietà, l'affidabilità e l'attendibilità dell'offerta; la relativa valutazione rientra nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante.

• art. 20 del capitolato d'oneri

  La disposizione della lex specialis è stata invocata per contestare la possibilità di formulare offerte sottocosto o remunerate mediante rebates; il TAR non ne ha ravvisato la violazione.

• art. 3 l. 241/1990

  È stato richiamato con riguardo all'obbligo di motivazione; il TAR ha ritenuto adeguatamente istruito e motivato il giudizio di congruità dell'offerta.

• art. 1, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione ai principi generali applicabili alla gara, senza che il TAR abbia ravvisato una loro violazione.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente insieme ai principi di trasparenza, concorrenza, non discriminazione e par condicio; la censura è stata respinta.

• art. 74 c.p.a.

  Richiamato quale disciplina processuale applicabile alla pronuncia.

• art. 120 c.p.a.

  Richiamato quale disciplina del rito speciale in materia di procedure di affidamento.

Massime di principio

• La verifica di anomalia dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante ed è sindacabile dal giudice amministrativo soltanto quando risulti manifestamente irragionevole, illogica, arbitraria, irrazionale o fondata sul travisamento dei fatti; non è consentita una sostituzione della valutazione giudiziale a quella amministrativa.
• La congruità di un'offerta deve essere valutata con riferimento ai suoi elementi costitutivi, alla specifica organizzazione dell'operatore economico e alle condizioni commerciali di cui esso dispone, senza ricorrere a un giudizio comparativo fondato sulle offerte degli altri concorrenti.
• Nella verifica di anomalia possono essere considerate, ai fini della remuneratività dell'offerta, ulteriori premialità o rebates riconosciuti da produttori o distributori quando la loro esistenza sia documentata e costituisca una prassi commerciale effettiva e riferibile alla concreta situazione dell'operatore economico.
• La destinazione dei rebates alla copertura dei costi della commessa costituisce una scelta imprenditoriale non sindacabile, salvo che emergano elementi concreti e seri tali da porre in dubbio l'esistenza degli accordi commerciali o la loro effettiva utilizzabilità.
• Il fatto che un ribasso sia sostenibile per un concorrente e non per un altro non dimostra, di per sé, una violazione della concorrenza né l'incongruità dell'offerta, poiché la sostenibilità economica dipende dalle condizioni organizzative e commerciali proprie di ciascun operatore.
• Non sussiste grave illecito professionale quando l'operatore economico abbia fornito alla stazione appaltante le informazioni necessarie per comprendere e verificare le componenti economiche dell'offerta.

Come è indicizzato