Sentenza n. 3058/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura aperta per l’affidamento triennale del servizio di refezione scolastica, aggiudicata a GLM. Il bando prevedeva l’offerta economicamente più vantaggiosa, con 80 punti per l’offerta tecnica e 20 per quella economica, e una formula indicata come “P=20 x Rmax/Rx”, nella quale erano richiamati sia il ribasso sia, tra parentesi, il prezzo offerto. La Commissione, con il verbale n. 4, aveva attribuito i punteggi invertendo numeratore e denominatore rispetto alla formula letterale; con il successivo verbale n. 5 aveva qualificato tale esito come errore materiale e rideterminato i punteggi valorizzando il prezzo, peraltro il prezzo complessivo, modificando la graduatoria e consentendo a GLM di precedere SLEM. GLM ha dedotto: ultrapetizione, sostenendo che il TAR avesse annullato la gara per un profilo non dedotto; tardività dell’impugnazione della clausola del bando; insussistenza della violazione della proporzionalità, ritenendo corretta la formula interpretata in funzione del prezzo e coerente con la prevalenza dell’offerta tecnica. SLEM, con appello incidentale, ha chiesto di ottenere l’aggiudicazione anziché la rinnovazione della gara, deducendo l’illegittima modifica in corso di gara della formula da parte della Commissione e sostenendo che il bando contenesse un mero errore materiale emendabile mediante inversione dei termini della frazione. Ha inoltre riproposto il profilo relativo all’illegittimità originaria della clausola e all’impossibilità per la Commissione di correggerla in corso di gara.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto sia l’appello principale sia quello incidentale e ha confermato l’annullamento dell’intera gara disposto dal TAR, seppure con diversa motivazione. La formula del bando presentava un’ambiguità non riconducibile a un mero refuso: richiamava contemporaneamente il ribasso percentuale e il prezzo offerto, elementi inversamente proporzionali, e non consentiva di individuare con certezza né il criterio prevalente né la modalità di applicazione. La successiva condotta della Commissione, che aveva adottato due interpretazioni differenti nei verbali n. 4 e n. 5, confermava l’assenza di un errore evidente e agevolmente emendabile. L’errore materiale può essere corretto solo quando la volontà inespressa dell’amministrazione sia desumibile in modo chiaro e univoco dal documento; non può invece essere utilizzato per operare una scelta interpretativa o una manipolazione postuma della lex specialis. Il principio del risultato non consente di superare le esigenze di legalità, trasparenza, parità di trattamento e certezza delle regole di gara. È stata respinta anche l’eccezione di tardività: la clausola non era immediatamente escludente, come dimostrato anche dalla presentazione di cinque offerte, e la sua lesività si è manifestata solo con l’applicazione concretamente data dalla Commissione. Il Collegio non ha deciso la correttezza sostanziale dell’una o dell’altra formula né ha esaminato nel merito la violazione del principio di proporzionalità, ritenendo sufficiente accertare l’ambiguità della clausola e la conseguente illegittima oscillazione interpretativa. È stata confermata la compensazione delle spese del grado per la particolarità e novità della questione.

Norme richiamate

• art. 83, comma 3, d.lgs. 36/2023

  “i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi”, fatta salva la possibilità per le stazioni appaltanti di motivare espressamente, nella delibera a contrarre, in ordine alle deroghe al bando-tipo

  Il bando-tipo ANAC costituisce un parametro interpretativo e le eventuali deroghe devono essere motivate; nel caso concreto il riferimento al bando-tipo rafforzava la prevalenza del dato del ribasso percentuale, senza tuttavia eliminare l’ambiguità della formula.

• art. 108, commi 4 e 5, d.lgs. 36/2023

  I documenti di gara devono stabilire criteri di aggiudicazione pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto e l’elemento relativo al costo può, in determinati casi, assumere la forma di un prezzo o costo fisso; tali disposizioni non risolvono l’incertezza della formula controversa.

• art. 174, comma 1, d.lgs. 36/2023

  “il rischio operativo connesso alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi è allocato in capo al soggetto privato”

  Il riferimento al prezzo del pasto o al ribasso non altera, nel caso esaminato, il meccanismo di allocazione del rischio operativo proprio della concessione.

• art. 177, d.lgs. 36/2023

  Il rischio operativo comprende il rischio dal lato della domanda, dell’offerta o di entrambi; il richiamo è svolto per escludere che la scelta tra prezzo unitario e ribasso incida, nel caso concreto, sull’allocazione del rischio concessorio.

• art. 120 c.p.a.

  Applicabile al rito relativo alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

• art. 74 c.p.a.

  Richiamato quale norma processuale applicabile alla decisione.

Massime di principio

• Una clausola della lex specialis che, nella formula di attribuzione del punteggio economico, richiami contemporaneamente elementi inversamente proporzionali, come ribasso percentuale e prezzo offerto, è illegittima quando non consenta agli operatori economici di individuare con certezza, chiarezza e univocità il criterio e le modalità di calcolo del punteggio.
• L’errore materiale emendabile dalla stazione appaltante o dalla commissione di gara deve essere evidente, riconoscibile ictu oculi e correggibile mediante la mera riconduzione della volontà espressa a una volontà inespressa ma univocamente desumibile dal documento; non ricorre quando la correzione richieda una scelta interpretativa tra più possibili significati della lex specialis.
• La commissione giudicatrice non può modificare in corso di gara l’interpretazione della formula prevista dal bando, soprattutto quando la modifica incida sui punteggi e sull’ordine della graduatoria; l’oscillazione tra criteri diversi conferma l’incertezza originaria della clausola e impone l’annullamento della gara.
• Il principio del risultato nelle procedure di affidamento deve essere coordinato con i principi di legalità, trasparenza, parità di trattamento e concorrenza; non consente di conservare o correggere una regola di gara ambigua a posteriori per conseguire il miglior risultato amministrativo.
• Una clausola del bando non è immediatamente lesiva ed escludente quando consenta comunque la presentazione di offerte e la sua concreta lesività emerga soltanto con l’interpretazione e l’applicazione effettuate dalla commissione; in tal caso il termine per impugnarla decorre dalla conoscenza della lesione concretamente prodotta.

Come è indicizzato