Sentenza n. 4652/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La controversia trae origine da una determinazione dirigenziale di Roma Capitale recante ingiunzione di accesso forzoso e sgombero di un'area occupata dalla ricorrente. L'amministrazione aveva qualificato l'area come bene appartenente al proprio patrimonio indisponibile, in quanto acquisita mediante cessione gratuita, ritenendo privo di efficacia traslativa l'accordo di mediazione con cui l'area risultava catastalmente intestata alla privata. Il TAR aveva declinato la giurisdizione amministrativa, ritenendo che il petitum sostanziale riguardasse l'accertamento della proprietà e dell'usucapione, questione spettante al giudice ordinario. In appello, la ricorrente ha dedotto, con il primo motivo, error in iudicando e violazione degli artt. 7 e 8 c.p.a., dell'art. 103 Cost. e degli artt. 823, comma 2, e 826, comma 3, c.c., sostenendo che l'oggetto principale fosse la legittimità dell'ordine autoritativo di sgombero e non l'accertamento petitorio della proprietà. L'usucapione sarebbe stata dedotta soltanto incidenter tantum, quale elemento diretto a dimostrare il difetto dei presupposti del provvedimento. Con il secondo motivo ha censurato, nel merito, la carenza di potere in concreto e l'insussistenza dei presupposti per qualificare l'area come bene del patrimonio indisponibile, non essendo stata dimostrata l'effettiva e attuale destinazione a pubblico servizio e risultando l'area utilizzata da lungo tempo per un'attività imprenditoriale privata. Sono stati inoltre riproposti i motivi del ricorso di primo grado.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto il primo motivo di appello, ritenendo erronea la declinatoria di giurisdizione. La controversia non ha per oggetto principale l'accertamento della proprietà dell'area, bensì la legittimità dell'ordine di sgombero adottato nell'esercizio dell'autotutela esecutiva comunale. Le questioni relative all'usucapione e alla natura pubblica del bene rilevano come presupposti incidentali per verificare la sussistenza dei presupposti del potere esercitato e possono essere delibate dal giudice amministrativo incidenter tantum ai sensi dell'art. 8, comma 1, c.p.a. L'autotutela esecutiva prevista dall'art. 823, comma 2, c.c. presuppone infatti che il bene appartenga al patrimonio indisponibile dell'ente; se il bene appartiene invece al patrimonio disponibile, la tutela deve essere esercitata mediante le azioni civilistiche possessorie o la rei vindicatio. Poiché la causa riguarda il cattivo uso in concreto del potere amministrativo, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo. Il Consiglio di Stato non ha esaminato il secondo motivo né i motivi di merito riproposti, poiché, quando il giudice di primo grado abbia erroneamente declinato la giurisdizione amministrativa, il giudice d'appello deve annullare la sentenza e rimettere la causa al TAR ai sensi dell'art. 105 c.p.a., senza decidere il merito. La causa è stata quindi rinviata al giudice di primo grado, con obbligo di riassunzione entro novanta giorni dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della decisione. Le spese del doppio grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 38 c.p.a.

  Richiamato quale base normativa per la definizione della controversia in forma semplificata.

• art. 60 c.p.a.

  Consente la definizione con sentenza semplificata in camera di consiglio, una volta verificata la completezza del contraddittorio e dell'istruttoria e sentite le parti.

• art. 7 c.p.a.

  Richiamato con riferimento alla delimitazione della giurisdizione amministrativa sulla controversia relativa all'esercizio del potere amministrativo.

• art. 8, comma 1, c.p.a.

  Consente al giudice amministrativo di conoscere incidenter tantum le questioni pregiudiziali concernenti diritti, quando la loro soluzione sia necessaria per decidere la questione principale devoluta alla sua giurisdizione.

• art. 105, commi 1 e 3, c.p.a.

  Impone, in caso di erronea declinatoria della giurisdizione amministrativa da parte del TAR, l'annullamento della sentenza e la rimessione della causa al giudice di primo grado, con riassunzione entro novanta giorni dalla notificazione o comunicazione della decisione.

• art. 103 Cost.

  Richiamato dall'appellante in relazione al riparto della giurisdizione amministrativa.

• art. 823, comma 2, c.c.

  Il potere di autotutela esecutiva sui beni pubblici presuppone la natura indisponibile del bene; in mancanza, l'amministrazione deve ricorrere agli ordinari strumenti civilistici.

• art. 826, comma 3, c.c.

  Richiamato in relazione alla qualificazione dei beni appartenenti al patrimonio indisponibile degli enti pubblici.

Massime di principio

• Quando è impugnato un ordine di sgombero adottato da un'amministrazione nell'esercizio dell'autotutela esecutiva, il petitum sostanziale riguarda la legittimità dell'esercizio concreto del potere amministrativo, anche se il ricorrente contesta incidentalmente la proprietà pubblica del bene o deduce l'intervenuta usucapione.
• La questione relativa alla proprietà del bene e alla sua eventuale usucapibilità può essere esaminata dal giudice amministrativo incidenter tantum ai sensi dell'art. 8, comma 1, c.p.a., quando costituisce un presupposto necessario per valutare la legittimità del provvedimento autoritativo impugnato e non forma oggetto della domanda principale.
• L'autotutela esecutiva prevista dall'art. 823, comma 2, c.c. è esercitabile soltanto in relazione a beni appartenenti al patrimonio indisponibile dell'ente e presuppone quindi l'accertamento della relativa natura. Per i beni del patrimonio disponibile l'amministrazione deve utilizzare le azioni civilistiche possessorie o petitorie.
• La contestazione del difetto dei presupposti di fatto e di diritto per l'esercizio del potere amministrativo integra una censura di cattivo esercizio del potere in concreto e appartiene alla giurisdizione amministrativa, distinta dalla contestazione dell'inesistenza assoluta del potere o dall'azione diretta di accertamento della proprietà.
• Se il giudice di primo grado declina erroneamente la giurisdizione amministrativa, il giudice d'appello deve annullare la sentenza e rimettere la causa al primo giudice ai sensi dell'art. 105 c.p.a., senza esaminare il merito della controversia.

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