Cassazione Penale, Sentenza n. 14493/2023 del 05/04/2023

Esito

La controversia

Deutsche Bank ha impugnato la sentenza d'appello sostenendo che non fosse configurabile il reato di esercizio abusivo dell'attività finanziaria (art. 166 TUF) perché l'intermediario (Elio Gai) era abilitato all'esercizio in quanto iscritto all'albo, e perché l'attività non sarebbe stata rivolta al pubblico ma a una ristretta cerchia di clienti noti. Inoltre la banca ha censurato la valutazione di attendibilità delle dichiarazioni delle parti civili e la decisione di ritenere la banca responsabile civilmente in solidarietà con il promotore.

La decisione

La Corte di Cassazione ha dichiarato il ricorso inammissibile. Ha ritenuto, in primo luogo, che la censura sulla configurabilità del reato ex art. 166 TUF fosse in gran parte inammissibile perché non dedotta davanti al giudice di merito, e in parte manifestamente infondata, richiamando orientamenti secondo cui integra l'abusivismo il promotore che esce dai compiti tipici e stipula un contratto di gestione ricevendo e gestendo somme. Ha confermato la valutazione di attendibilità delle deposizioni come fatto riservato al giudice di merito e ha ribadito la responsabilità solidale della banca ai sensi dell'art. 31 TUF e, in termini civilistici, ex art. 2049 cod. civ., anche quando il promotore ecceda i poteri, salvo che emerga chiaro elemento di acquisita consapevolezza o acquiescenza del terzo che interrompa il nesso causale. Per l'inammissibilità il ricorrente è stato condannato alle spese e a una sanzione pecuniaria di euro 3.000,00.

Norme richiamate

• art. 166 T.U.F.

  Il reato di esercizio abusivo dell'attività finanziaria può sussistere non solo in assenza di abilitazione formale ma anche quando il promotore, pur agendo come tale, ecceda i compiti tipici (promozione e limitata consulenza) stipulando contratti di gestione e percependo e gestendo somme dei clienti.

• art. 31 T.U.F.

  La norma giustifica la responsabilità solidale dell'intermediario per il comportamento illecito del promotore incaricato, quando l'illecito sia stato agevolato o reso possibile dalle incombenze affidate al promotore e l'intermediario avesse la possibilità di esercitare poteri di direzione e vigilanza.

• art. 2049 cod. civ.

  La responsabilità dell'ente per il fatto degli incaricati è inquadrata come responsabilità indiretta/oggettiva; sussiste anche quando il preposto agisca oltre i poteri, salvo che il comportamento del terzo interrompa il nesso causale con elementi specifici di consapevolezza o acquiescenza.

• art. 606, comma 3, cod. proc. pen.

  Il giudice di legittimità non può decidere su violazioni di legge non dedotte davanti al giudice di merito salvo che siano rilevabili d'ufficio o ricorribili per cassazione immediata; applicato per dichiarare inammissibile la censura su art. 166 TUF non sollevata in sede di gravame.

• art. 569 cod. proc. pen.

  Richiamato come presidio per il ricorso immediato per cassazione; non applicabile nel caso perché la questione non era stata tempestivamente sollevata in precedenza.

• art. 106 d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 (TUF)

  La nozione di esercizio di attività finanziaria va valutata anche in termini di inserimento nel libero mercato e di potenzialità di rivolgersi a un numero indeterminato di soggetti; attività diretta a una cerchia ristretta può integrare il reato se rivolta in senso potenzialmente illimitato.

• art. 616 cod. proc. pen.

  La declaratoria di inammissibilità comporta condanna alle spese e può comportare l'applicazione di una sanzione pecuniaria a carico del ricorrente, determinata equitativamente.

Massime di principio

• Per contestare in Cassazione la qualificazione giuridica di fatti come reato occorre aver sollevato e motivato la questione davanti al giudice di merito; altrimenti la censura è inammissibile salvo eccezioni limitate.
• L'art. 166 TUF non si limita a punire l'esercizio privo di abilitazione formale: integra il reato anche il promotore che, pur operando nell'ambito dell'attività di offerta fuori sede, esce dai compiti tipici e gestisce direttamente i patrimoni dei clienti stipulando contratti e ricevendo somme.
• La responsabilità della banca o dell'intermediario per i danni causati dal promotore esterno può operare in via solidale secondo l'art. 31 TUF e, civilisticamente, ex art. 2049 cod. civ., quando l'illecito sia agevolato dalle incombenze affidate al promotore e l'ente potesse esercitare poteri di direzione e vigilanza.
• La responsabilità del preponente non viene meno automaticamente se il preposto eccede i poteri; per escluderla è necessario provare che il cliente terzo abbia percepito chiaramente la condotta come estranea al rapporto con l'intermediario o abbia consapevolmente acconsentito o agevolato l'illecito.
• La valutazione di attendibilità delle dichiarazioni e la ricostruzione dei fatti restano prerogativa del giudice di merito e non sono sindacabili in sede di legittimità salvo vizio logico-giuridico evidente.