Sentenza del 17/03/2022 n. 9213 - Corte di Cassazione

Esito

La controversia

K.T. era stato condannato in patteggiamento per il reato di peculato (art. 314 c.p.) per essersi appropriato delle somme riscosse a titolo di imposta di soggiorno relative agli anni 2016-2018 e per l'omesso versamento al Comune di Como. In cassazione la difesa ha dedotto che, a seguito delle modifiche normative introdotte dall'art. 180 del D.L. 19 maggio 2020 n. 34 (che aveva attribuito al gestore la qualifica di responsabile d'imposta) e, soprattutto, della norma di interpretazione autentica risultante dall'art. 5-quinquies della L. 17 dicembre 2021 n. 215 (che dispone l'applicabilità retroattiva della qualificazione di "responsabile d'imposta" anche ai fatti anteriori al 19 maggio 2020), le condotte contestate non integrano più il reato di peculato ma costituiscono illecito amministrativo-tributario. La difesa ha quindi invocato la lex mitior e la valutazione della non punibilità penale dei fatti antecedenti.

La decisione

La Corte di Cassazione ha accolto il ricorso ritenendolo fondato nella parte relativa agli effetti della norma di interpretazione autentica (art. 5-quinquies L. 17/12/2021 n. 215). Pur avendo respinto la censura generica sull'erronea qualificazione nei limiti del controllo sul patteggiamento, la Corte ha ritenuto che la disposizione sopravvenuta attribuisca retroattivamente al gestore la qualifica di responsabile d'imposta anche per i fatti anteriori al 19/05/2020, con la conseguenza che il mancato, ritardato o parziale versamento dell'imposta di soggiorno non è più sussumibile nel delitto di peculato. Per questo motivo la sentenza impugnata è stata annullata senza rinvio perché "il fatto non è più previsto dalla legge come reato". La Corte ha disposto la trasmissione del provvedimento al Comune di Como per l'eventuale applicazione delle sanzioni amministrativo-tributarie previste.

Norme richiamate

• Codice penale, art. 314

  Definisce il reato di peculato quale appropriazione di denaro o altra utilità da parte di pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio; la Corte ha richiamato l'elemento soggettivo della qualifica pubblicistica come requisito strutturale della fattispecie.

• Codice penale, art. 358

  Definisce la figura dell'incaricato di pubblico servizio; la valutazione della sussistenza di tale qualifica deve essere compiuta al momento del fatto e ha inciso sulla qualificazione penale o meno della condotta.

• D.Lgs. 14 marzo 2011, n. 23, art. 4, comma 1-ter

  "Il gestore della struttura ricettiva è responsabile del pagamento dell'imposta di soggiorno ... con diritto di rivalsa sui soggetti passivi, della presentazione della dichiarazione, nonchè degli ulteriori adempimenti previsti dalla legge e dal regolamento comunale. ... Per l'omessa o infedele presentazione della dichiarazione da parte del responsabile si applica la sanzione amministrativa pecuniaria del pagamento di una somma dal 100 al 200 per cento dell'importo dovuto. Per l'omesso, ritardato o parziale versamento dell'imposta di soggiorno e del contributo di soggiorno si applica la sanzione amministrativa di cui al D.Lgs. 18 dicembre 1997, n. 471, art. 13."

  Introduce la figura del gestore come "responsabile d'imposta" e le correlate sanzioni amministrative; la disposizione è stata centrale nel riclassificare la natura della responsabilità del gestore.

• D.L. 19 maggio 2020, n. 34, art. 180 (conv. L. 20 luglio 2020, n. 77)

  Ha modificato il requisito soggettivo relativo al gestore della struttura, indirizzando la disciplina verso la responsabilità tributaria/amministrativa; inizialmente la sua efficacia è stata considerata non retroattiva.

• L. 17 dicembre 2021, n. 215, art. 5-quinquies (conv. D.L. 21 ottobre 2021, n. 146)

  "Il D.Lgs. 14 marzo 2011, n. 23, art. 4, comma 1-ter... si intende applicabile anche ai casi verificatisi prima del 19 maggio 2020."

  Norma di interpretazione autentica con efficacia retroattiva che la Corte ha ritenuto operare la retroattiva attribuzione della qualifica di responsabile d'imposta anche ai fatti anteriori, determinando l'abolitio criminis rispetto al peculato per quelle condotte.

• D.Lgs. 18 dicembre 1997, n. 471, art. 13

  Richiamato come disciplina sanzionatoria amministrativo-tributaria applicabile agli omessi, ritardati o parziali versamenti dell'imposta di soggiorno in capo al responsabile d'imposta.

• L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 1

  Principio generale di irretroattività delle sanzioni amministrative; la Corte ha analizzato e giustificato la deroga operata dal legislatore mediante l'art. 5-quinquies in termini di ragionevolezza e coerenza dell'ordinamento.

• D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 64, comma 3

  Definizione normativa del "responsabile d'imposta" (coobbligato solidale con diritto di rivalsa), richiamata per inquadrare la natura giuridica del gestore dopo la riforma.

• Codice penale, art. 2

  Principio della lex mitior (norma più favorevole retroattiva in materia penale) richiamato nella discussione sulla retroattività delle modifiche di qualificazione delle condotte.

Massime di principio

• Se il legislatore introduce una norma che, anche formalmente come interpretazione autentica, dichiara applicabile retroattivamente una diversa qualificazione soggettiva (es. responsabilità d'imposta), la precedente rilevanza penale può essere meno: la norma sopravvenuta può determinare l'abolitio criminis per i fatti antecedenti se elimina l'elemento soggettivo richiesto dall'illecito penale.
• Occorre distinguere tra modifiche che incidono sulla norma incriminatrice (elementi strutturali della fattispecie penale) e modifiche di norme extrapenali o presupposte: normalmente le seconde non producono abolitio criminis, ma il legislatore può comunque introdurre efficaci retroattive che incidono sul piano penale, purché siano giustificate e non irragionevoli.
• La retroattività di una norma che converte una fattispecie da penale ad amministrativo richiede valutazione di ragionevolezza costituzionale: non è automaticamente vietata fuori dall'ambito penale, ma il legislatore deve bilanciare interessi costituzionalmente protetti (es. affidamento, equità).
• Nel procedimento di patteggiamento il sindacato di Cassazione sulla qualificazione giuridica è molto limitato: sono ammissibili impugnazioni per errore di qualificazione solo se l'errore è manifesto e immediatamente rilevabile dal capo di imputazione e dalla motivazione sintetica.
• Quando una condotta perde rilevanza penale per effetto di una norma sopravvenuta, la pubblica amministrazione può agire tramite gli strumenti amministrativo-tributari (sanzioni pecuniarie, riscossione) e il caso può essere trasmesso all'ente competente per l'eventuale irrogazione delle sanzioni non penali.
• Per valutare casi simili verificare: (a) la data dei fatti rispetto alle date di entrata in vigore delle modifiche; (b) se esiste una norma esplicita con efficacia retroattiva; (c) se la modifica incide su un elemento strutturale del reato (p.es. qualificazione soggettiva); (d) la natura della sanzione applicabile (penale vs amministrativa).