Sentenza n. 6025/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L'INPS ha impugnato la sentenza del TAR Lazio deducendo error in procedendo, travisamento della questione controversa e violazione o falsa applicazione dell'art. 35 c.p.a. Il TAR aveva dichiarato improcedibile il ricorso proposto dalla candidata contro la non ammissione alla prova orale, ritenendo che il suo inserimento nella graduatoria finale tra i vincitori, senza apposizione di una riserva, avesse determinato il conseguimento del bene della vita e il sopravvenuto difetto di interesse. L'INPS ha sostenuto che dall'ammissione con riserva alla prova orale, dal superamento della prova e dall'inserimento nella graduatoria non potesse desumersi alcuna acquiescenza all'originaria insufficienza nella prova scritta né una rinuncia implicita alla prosecuzione del giudizio. Ha evidenziato che l'ammissione alla prova orale era avvenuta in esecuzione dell'ordinanza cautelare del TAR, che aveva continuato a sollecitare la decisione di merito e che i contratti sottoposti alla candidata contenevano clausole risolutive collegate all'esito del contenzioso.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello. Ha ritenuto erronea la declaratoria di improcedibilità, perché l'esecuzione dell'ordinanza cautelare di ammissione con riserva non implica, di per sé, acquiescenza dell'amministrazione alla pretesa della candidata. L'acquiescenza può configurarsi soltanto quando l'amministrazione manifesti espressamente, oppure attraverso un comportamento complessivo inequivoco, la volontà di accettare la decisione e di fare proprie le relative statuizioni, trasformando l'attività esecutiva in autonoma manifestazione di autotutela. Il superamento delle prove e l'eventuale assunzione conseguenti a una misura cautelare restano ontologicamente instabili e condizionati all'esito del giudizio di merito. Neppure la mancata impugnazione dell'ordinanza cautelare impedisce l'appello contro la sentenza di merito. Nel caso concreto, l'omessa indicazione della riserva nella graduatoria non era sufficiente a dimostrare una rinuncia implicita dell'INPS, poiché l'amministrazione aveva mantenuto in tutti i successivi passaggi la riserva sull'esito del giudizio, anche mediante clausole risolutive contrattuali. Poiché il TAR aveva definito il giudizio senza esaminare il merito, comprimendo il diritto di difesa e il doppio grado di giudizio, il Consiglio di Stato ha dichiarato nulla la sentenza appellata e ha rinviato la causa al TAR Lazio ai sensi dell'art. 105, comma 1, c.p.a. Le spese del doppio grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  Sentenza in forma semplificata e decisione in camera di consiglio

  La causa è stata decisa in camera di consiglio, sentite le parti, mediante sentenza resa ai sensi dell'art. 60 c.p.a.

• art. 71-bis c.p.a.

  L'istanza di prelievo è stata utilizzata dall'amministrazione per sollecitare la fissazione dell'udienza di merito, evidenziando la necessità di definire la posizione della candidata ancora sub iudice.

• art. 98 c.p.a.

  istanza ex art. 98 c.p.a.

  La decisione è stata assunta nell'ambito della trattazione dell'istanza cautelare in appello.

• art. 35 c.p.a.

  dichiarato erroneamente una sopravvenuta carenza di interesse

  La disposizione è stata invocata contro la declaratoria di improcedibilità pronunciata dal TAR, ritenuta erronea perché fondata su un'insussistente acquiescenza dell'amministrazione.

• art. 105, comma 1, c.p.a.

  nullità della sentenza che giustificano la rimessione della causa al giudice di primo grado

  La definizione del giudizio mediante improcedibilità, senza esame del merito, con sostanziale compressione del diritto di difesa e del doppio grado di giudizio, giustifica la dichiarazione di nullità della sentenza e il rinvio al TAR.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata

  La norma è stata richiamata per disporre l'oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi della parte appellata.

• art. 9, paragrafo 1, regolamento (UE) 2016/679

  a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata

  La disposizione è stata richiamata, insieme all'art. 52 d.lgs. 196/2003, quale fondamento della tutela dei dati personali mediante oscuramento.

Massime di principio

• L'esecuzione da parte dell'amministrazione di un'ordinanza cautelare sfavorevole, in quanto attività doverosa, non costituisce di per sé acquiescenza alla pretesa del ricorrente né rinuncia alla contestazione nel giudizio di merito.
• L'acquiescenza dell'amministrazione può essere riconosciuta soltanto quando l'accettazione della decisione giudiziale risulti espressa o inequivocabilmente desumibile dal comportamento complessivo dell'amministrazione, tale da trasformare la mera esecuzione del provvedimento giudiziale in autonoma manifestazione di autotutela sui propri precedenti atti.
• Il superamento di prove concorsuali, l'inserimento in graduatoria o l'assunzione conseguiti in esecuzione di una misura cautelare di ammissione con riserva non fanno venir meno l'interesse alla decisione di merito, perché tali risultati restano provvisori e condizionati all'esito del contenzioso.
• La mancata impugnazione di un'ordinanza cautelare non preclude all'amministrazione soccombente l'impugnazione della successiva sentenza di merito; diversamente, l'amministrazione sarebbe costretta a proporre sempre appello cautelare al solo fine di preservare la possibilità di contestare la decisione definitiva.
• L'ammissione con riserva a una procedura concorsuale realizza un bilanciamento interinale tra la tutela del candidato e l'interesse pubblico alla celere prosecuzione della procedura, senza anticipare il definitivo giudizio sull'idoneità del candidato.
• La sentenza di primo grado che dichiari improcedibile il ricorso per un'erronea sopravvenuta carenza di interesse, impedendo l'esame del merito e comprimendo il diritto di difesa e il doppio grado di giudizio, può essere dichiarata nulla con rinvio al giudice di primo grado ai sensi dell'art. 105, comma 1, c.p.a.

Come è indicizzato