Sentenza n. 279/2026 - Brescia, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l'aggiudicazione disposta in favore dell'impresa controinteressata, deducendo anzitutto la carenza del requisito di capacità tecnico-professionale previsto dal disciplinare, consistente nell'avere eseguito negli ultimi dieci anni contratti analoghi per almeno 4.000.000 di euro. La censura riguardava la qualificazione come servizi analoghi di attività svolte dall'aggiudicataria, che secondo la ricorrente consistevano in mera rimozione e smaltimento di rifiuti, demolizione di fabbricati e gestione di materiali contenenti amianto, anziché in vere attività di bonifica. La ricorrente ha contestato in particolare la rilevanza di tre esperienze: una relativa alla demolizione di fabbricati e allo smaltimento dei rifiuti derivati, una relativa a scavo, caratterizzazione, trattamento e smaltimento di rifiuti e una relativa alla rimozione di materiali contenenti amianto. Con il secondo motivo ha dedotto che l'offerta dell'aggiudicataria prevedesse il subappalto dell'intera prestazione, o comunque della parte prevalente del servizio principale, in violazione della lex specialis e dell'art. 119 d.lgs. 36/2023. Con il terzo motivo ha contestato i punteggi attribuiti all'aggiudicataria per tre subcriteri di valutazione. Le amministrazioni resistenti hanno eccepito l'inammissibilità del primo motivo per violazione del divieto di venire contra factum proprium, sostenendo che anche la ricorrente avrebbe documentato in modo generico i propri servizi analoghi.

La decisione

Il TAR ha respinto l'eccezione di inammissibilità, rilevando che non era stato proposto un ricorso incidentale escludente contro la ricorrente e che, dopo il deposito della documentazione sui suoi servizi analoghi, non erano state formulate contestazioni specifiche. Nel merito ha accolto il primo motivo. Un servizio può essere considerato analogo quando rientra nel medesimo settore imprenditoriale o professionale dell'appalto e dimostra la capacità di eseguire la prestazione richiesta. Tuttavia, l'estensione operata dalla stazione appaltante tramite chiarimenti, dalla bonifica della falda alla bonifica di suolo e sottosuolo, non consentiva un'ulteriore estensione automatica ai servizi di mera rimozione dei rifiuti. Bonifica e rimozione dei rifiuti sono attività materialmente diverse: la bonifica mira a eliminare le fonti inquinanti o ridurne le concentrazioni entro i valori di rischio, mentre la rimozione dei rifiuti costituisce, al più, una componente eventuale e parziale di un intervento di bonifica. La differenza è particolarmente significativa per la bonifica delle acque sotterranee, che richiede tecniche, macchinari, procedure e competenze più complesse. Esaminando le esperienze dichiarate dall'aggiudicataria, il TAR ha ritenuto che l'attività svolta per il primo committente fosse consistita nella demolizione di fabbricati e nello smaltimento dei rifiuti prodotti, senza una bonifica del sito: il procedimento ambientale si era concluso con l'approvazione dell'analisi di rischio, che aveva escluso la necessità di interventi di bonifica, e l'espressione "bonifica ambientale" utilizzata in alcuni documenti era atecnica. Poiché tale esperienza, del valore di oltre due milioni di euro, era decisiva per raggiungere la soglia di 4.000.000 di euro, l'aggiudicataria non possedeva il requisito richiesto e doveva essere esclusa. Il TAR ha invece ritenuto che le altre due esperienze costituissero vere attività di bonifica, rispettivamente eseguite nell'ambito di una procedura semplificata e attestate da certificazione di avvenuta bonifica, e nell'ambito di un intervento di bonifica durante il quale erano stati rinvenuti e smaltiti rifiuti contenenti amianto. L'accoglimento del primo motivo ha determinato l'assorbimento del secondo e del terzo, relativi al subappalto e ai punteggi. L'aggiudicazione è stata annullata. Non è stata dichiarata l'inefficacia del contratto, poiché non risultava stipulato. È stata respinta la domanda di risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione, perché la ricorrente non aveva dedotto né dimostrato che non fossero necessari ulteriori apprezzamenti discrezionali dell'amministrazione. È stata respinta anche la domanda risarcitoria per equivalente, sia perché non quantificata sia perché non erano stati forniti elementi per determinarla. Le spese sono state poste in solido a carico della Provincia, del Comune e dell'aggiudicataria, per euro 15.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 6.3, lett. d, disciplinare di gara

  Aver eseguito negli ultimi dieci anni dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati per un importo pari ad € 4.000.000,00

  Il requisito richiede esperienze effettivamente analoghe all'oggetto dell'appalto; la mera rimozione di rifiuti non equivale alla bonifica di una falda o di un suolo.

• art. 14 del disciplinare di gara

  non è sanabile mediante soccorso istruttorio ed è causa di esclusione dalla procedura di gara: il mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione

  Il mancato possesso del requisito di partecipazione comporta l'esclusione e non può essere sanato mediante soccorso istruttorio.

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  non può essere affidata in subappalto l’integrale esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto nonché la prevalente esecuzione del servizio principale

  La questione relativa al divieto di subappalto integrale o prevalente è stata assorbita per effetto dell'accoglimento del motivo escludente.

• art. 192 d.lgs. 152/2006

  La disposizione è richiamata per distinguere la rimozione di rifiuti abbandonati o depositati in modo incontrollato dalla bonifica dei siti contaminati.

• artt. 239 ss. d.lgs. 152/2006

  Le disposizioni disciplinano la bonifica dei siti contaminati e confermano la diversità materiale e normativa rispetto alla mera rimozione dei rifiuti.

• art. 240, lett. p, d.lgs. 152/2006

  l'insieme degli interventi atti ad eliminare le fonti di inquinamento e le sostanze inquinanti o a ridurre le concentrazioni delle stesse presenti nel suolo, nel sottosuolo e nelle acque sotterranee ad un livello uguale o inferiore ai valori delle concentrazioni soglia di rischio (CSR)

  La definizione normativa evidenzia che la bonifica è un complesso di interventi finalizzato all'eliminazione o riduzione degli inquinanti entro i valori soglia di rischio, e non si identifica con la sola rimozione di rifiuti.

• allegato 3 al titolo V della parte quarta del d.lgs. 152/2006

  I criteri generali per la selezione e l'esecuzione degli interventi di bonifica costituiscono un ulteriore elemento di distinzione rispetto alle attività di semplice rimozione e smaltimento dei rifiuti.

• art. 242 d.lgs. 152/2006

  Qualora gli esiti della procedura dell'analisi di rischio dimostrino che la concentrazione dei contaminanti presenti nel sito è inferiore alle concentrazioni soglia di rischio, la conferenza dei servizi, con l'approvazione del documento dell'analisi del rischio, dichiara concluso positivamente il procedimento. In tal caso la conferenza di servizi può prescrivere lo svolgimento di un programma di monitoraggio sul sito circa la stabilizzazione della situazione riscontrata in relazione agli esiti dell'analisi di rischio e all'attuale destinazione d'uso del sito.

  Quando l'analisi di rischio dimostra che le concentrazioni sono inferiori alle soglie di rischio, il procedimento può concludersi senza esecuzione della bonifica; le attività successive di demolizione e smaltimento dei rifiuti non diventano per ciò solo attività di bonifica.

• art. 242 bis d.lgs. 152/2006

  L'attività eseguita per uno dei committenti è stata riconosciuta come vera bonifica, pur se realizzata mediante procedura semplificata.

• art. 248 d.lgs. 152/2006

  La certificazione di avvenuta bonifica costituisce elemento documentale idoneo a qualificare l'intervento come effettiva attività di bonifica.

• art. 124 c.p.a.

  La domanda di declaratoria di inefficacia del contratto non è stata accolta perché non risultava che il contratto fosse stato stipulato.

• artt. 31, comma 3 e 34, comma 1, lett. c, c.p.a.

  L'annullamento dell'aggiudicazione non consente di attribuire direttamente il contratto quando il conseguimento dell'aggiudicazione richiede ulteriori valutazioni discrezionali dell'amministrazione; in tale situazione non è stata disposta neppure la reintegrazione in forma specifica.

• art. 73 c.p.a.

  Richiamato per il deposito delle memorie e repliche processuali.

Massime di principio

• Ai fini del requisito dei servizi analoghi, l'esperienza pregressa deve appartenere allo stesso settore imprenditoriale o professionale dell'appalto e deve consentire un giudizio concreto sulla capacità dell'operatore di eseguire la prestazione richiesta; non è sufficiente una generica vicinanza nominale o merceologica.
• La bonifica di siti contaminati e la mera rimozione o gestione di rifiuti sono attività materialmente diverse. Il fatto che un intervento di bonifica possa comprendere la rimozione di rifiuti non rende automaticamente analoga alla bonifica una prestazione limitata alla raccolta, movimentazione e smaltimento dei rifiuti.
• L'approvazione dell'analisi di rischio con conclusione positiva del procedimento ambientale, perché le concentrazioni degli inquinanti sono inferiori alle soglie di rischio, può escludere la necessità di eseguire una bonifica; le successive attività edilizie, di demolizione o di smaltimento dei rifiuti non possono essere qualificate come bonifica in assenza di effettivi interventi sulle matrici contaminate.
• Quando il servizio oggetto della gara riguarda la bonifica di una falda, la valutazione dell'analogia deve tenere conto delle specifiche tecniche, dei macchinari, delle procedure e delle competenze necessarie per intervenire sulle acque sotterranee; non è sufficiente l'esperienza maturata nella sola rimozione di rifiuti dal suolo.
• L'annullamento dell'aggiudicazione non comporta automaticamente l'aggiudicazione in favore della seconda classificata: la reintegrazione in forma specifica mediante conseguimento del contratto richiede che non siano necessari ulteriori apprezzamenti discrezionali dell'amministrazione.
• La domanda di risarcimento per equivalente deve essere quantificata o almeno supportata da elementi idonei alla sua quantificazione; in mancanza, non può essere accolta.

Come è indicizzato