Sentenza n. 5750/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La società ha appellato la sentenza del TAR Emilia-Romagna che aveva respinto il ricorso contro l'ordinanza con cui il Comune di Bologna le aveva imposto di rimuovere gli allestimenti collocati nella galleria Corte Isolani, ritenuta area soggetta a pubblico passaggio, in assenza di concessione. Il primo motivo deduceva, da un lato, l'illegittimità derivata dell'ordinanza in conseguenza dell'annullamento del verbale presupposto ottenuto mediante ricorso al Prefetto e silenzio-accoglimento; dall'altro, l'illegittimità del verbale e dell'ordinanza conseguente per mancata contestazione immediata della violazione e per omessa o generica indicazione delle ragioni dell'impossibilità della contestazione immediata. Il secondo motivo contestava il difetto di motivazione dell'ordinanza per mancata indicazione degli estremi identificativi del verbale, la contraddittorietà tra l'indicazione di occupazione di suolo pubblico nell'ordinanza e quella di occupazione di suolo privato soggetto a pubblico passaggio nel verbale, nonché l'inesistenza di una servitù di pubblico passaggio nella galleria, con conseguente asserita non necessità di concessione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile, ai sensi dell'art. 104 c.p.a., il profilo relativo all'illegittimità derivata dell'ordinanza dall'annullamento prefettizio del verbale, perché dedotto per la prima volta in appello. Il divieto di nova impedisce di ampliare in appello il thema decidendum oltre le censure proposte in primo grado. Ha respinto le ulteriori doglianze. La mancata contestazione immediata, anche ove incidesse sul verbale, non è stata ritenuta idonea a invalidare l'ordinanza di ripristino, fondata autonomamente sull'occupazione senza titolo di area soggetta a pubblico passaggio; inoltre, l'appellante non ha spiegato in che modo tale omissione avrebbe inciso sulla legittimità dell'ordinanza e non aveva contestato l'occupazione materiale, ma solo la natura dell'area. Non era necessaria l'indicazione del numero di protocollo del verbale, poiché l'ordinanza individuava il sopralluogo, il destinatario, la motivazione e l'ordine di ripristino, e la società aveva comunque identificato il verbale impugnandolo davanti al Prefetto. La diversa qualificazione dell'area come suolo pubblico anziché suolo privato soggetto a pubblico passaggio è stata considerata un refuso materiale non lesivo del diritto di difesa, essendo chiara la ragione dell'obbligo di titolo abilitativo. Quanto alla natura dell'area, la documentazione comunale, inclusa la deliberazione di denominazione della galleria come area di circolazione aperta al pubblico e destinata alla viabilità pedonale, ha dimostrato l'assoggettamento del bene a uso pubblico. Il comportamento del proprietario, che aveva messo la galleria a disposizione della collettività sin dal 1993 senza contestazioni, integrava i presupposti della dicatio ad patriam o comunque della costituzione di una servitù di uso pubblico. L'appello è stato quindi dichiarato in parte inammissibile e respinto per il resto, con conferma della sentenza del TAR e compensazione integrale delle spese.

Norme richiamate

• art. 20 d.lgs. 285/1992

  Consente l'adozione dell'ordine di ripristino in relazione all'occupazione della sede stradale o di area soggetta a pubblico passaggio in assenza del prescritto titolo.

• artt. 200-201 d.lgs. 285/1992

  Sono stati invocati in relazione alle modalità di accertamento e alla contestazione immediata della violazione, ma le relative doglianze non hanno inciso sulla legittimità dell'ordinanza consequenziale.

• art. 203 d.lgs. 285/1992

  Disciplina il ricorso al Prefetto contro il verbale di accertamento.

• art. 204 d.lgs. 285/1992

  È stato richiamato per il silenzio-accoglimento del ricorso prefettizio e il conseguente annullamento del verbale.

• art. 384 d.P.R. 495/1992

  È stato invocato per la tassatività delle ipotesi di materiale impossibilità della contestazione immediata, senza che la relativa censura potesse travolgere l'ordinanza di ripristino.

• art. 3 l. 241/1990

  L'ordinanza è stata ritenuta adeguatamente motivata, contenendo l'indicazione dell'accertamento, del destinatario, della ragione dell'intervento e dell'ordine impartito.

• art. 104 c.p.a.

  Vieta la proposizione per la prima volta in appello di nuove domande e nuove censure, imponendo il rispetto dell'immutabilità della causa petendi e del doppio grado di giudizio.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  Se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d'ufficio, il giudice la indica in udienza dandone atto a verbale

  Ha consentito al Collegio di rilevare d'ufficio e sottoporre alle parti la questione dell'inammissibilità per novità della censura.

• art. 6, comma 3, Regolamento di Toponomastica del Comune di Bologna

  ogni spazio (piazza, piazzale, via, viale, vicolo, largo e simili), del suolo pubblico o aperto al pubblico, destinato alla viabilità (pedonale, ciclabile e veicolare)

  Ha concorso a qualificare Corte Isolani come area di circolazione aperta al pubblico e destinata alla viabilità pedonale.

• art. 1 d.m. 17 dicembre 1992, n. 564

  È stato richiamato per rilevare che l'accesso a un pubblico esercizio deve avere sbocco su una strada, piazza o altro luogo pubblico, confermando la destinazione della galleria al pubblico passaggio.

Massime di principio

• Nel giudizio di appello amministrativo sono inammissibili le censure non dedotte in primo grado, anche quando siano collegate ai medesimi atti già impugnati; il divieto di nova mantiene immutata la causa petendi e tutela il principio del doppio grado di giudizio.
• L'eventuale illegittimità di un verbale di accertamento non travolge automaticamente un successivo ordine amministrativo quando quest'ultimo si fondi autonomamente sull'accertamento sostanziale dell'occupazione senza titolo e il ricorrente non dimostri l'incidenza concreta del vizio del verbale sulla legittimità dell'ordine.
• Un provvedimento di ripristino è sufficientemente motivato quando consente di individuare l'accertamento presupposto, il destinatario, la ragione dell'intervento e la misura ordinata; non è indispensabile l'indicazione del numero di protocollo dell'atto presupposto se questo è comunque identificabile e conosciuto dal destinatario.
• Una discordanza meramente terminologica tra l'indicazione di suolo pubblico contenuta nell'ordine di ripristino e quella di area privata soggetta a pubblico passaggio contenuta nel verbale non determina illegittimità se non compromette la comprensione della contestazione e della necessità del titolo abilitativo.
• La servitù di uso pubblico può risultare dalla messa a disposizione univoca di un bene privato a una collettività indeterminata, anche in assenza di un provvedimento costitutivo formale; la destinazione pubblica può essere dimostrata dalla documentazione amministrativa e dall'uso collettivo protratto nel tempo.

Come è indicizzato