Sentenza n. 1124/2026 - Salerno, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione in favore dell’impresa controinteressata, deducendo la violazione degli artt. 97, 99, 100 e 101 del d.lgs. 36/2023, dell’art. 7.1 e dell’art. 15 del disciplinare, del principio di immodificabilità dell’offerta e della par condicio. In particolare, ha sostenuto che l’aggiudicataria non avrebbe originariamente indicato correttamente i nominativi del geologo e dell’archeologo richiesti per la progettazione esecutiva e che la successiva sostituzione della società mandante del raggruppamento di progettisti, intervenuta dopo le operazioni di gara ma prima dell’aggiudicazione, avrebbe integrato ex post requisiti mancanti e modificato illegittimamente la composizione dell’offerta. È stata inoltre dedotta la violazione dell’art. 3 l. 241/1990 e il difetto di motivazione con riferimento alla nota con cui il Comune ha respinto l’istanza di annullamento in autotutela. La ricorrente ha chiesto anche la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, l’aggiudicazione in proprio favore e il subentro, nonché, in subordine, il risarcimento per equivalente.

La decisione

Il TAR ha rigettato il ricorso, ritenendo legittima l’aggiudicazione e la sostituzione della società mandante del raggruppamento di progettisti. Il Collegio ha distinto il progettista associato, che assume la qualità di concorrente quale componente del raggruppamento, dal progettista indicato, che rimane soggetto esterno all’operatore economico e privo della qualità di concorrente. Nel caso concreto, la società sostituita era stata indicata esclusivamente per le prestazioni geologica e archeologica; i professionisti subentranti possedevano le medesime qualifiche, erano destinati a svolgere le stesse prestazioni e la sostituzione era intervenuta prima dell’adozione dell’aggiudicazione. Non è stata modificata l’offerta tecnica o economica, né il relativo punteggio, non è stato attribuito alcun vantaggio competitivo e non si è verificata una modifica sostanziale dell’offerta. Le prime due censure sono state quindi ritenute infondate. È stata respinta anche la censura contro il diniego di autotutela: il potere di annullamento d’ufficio è espressione di discrezionalità amministrativa e l’amministrazione non ha, in via generale, un obbligo giuridico di provvedere sulle istanze di riesame presentate dal privato. La domanda risarcitoria è stata rigettata per l’insussistenza dell’illegittimità e dei relativi presupposti. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 44, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Nell’appalto integrato l’operatore economico può possedere direttamente i requisiti dei progettisti, avvalersi di progettisti qualificati indicati nell’offerta oppure partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Costituisce la base normativa della procedura aperta di gara.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  Individua i requisiti di ordine speciale, tra cui idoneità professionale, capacità economico-finanziaria e capacità tecniche e professionali.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  È richiamato in tema di soccorso istruttorio e di limiti derivanti dall’incertezza sull’identità del concorrente; il divieto non opera, secondo l’orientamento richiamato, con riguardo al progettista indicato che non è concorrente.

• art. 94 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla giurisprudenza per individuare il quadro temporale e normativo della sostituzione del progettista indicato.

• art. 96 d.lgs. 36/2023

  Richiamato, insieme ad altre disposizioni, per sostenere che la sostituzione del progettista indicato deve intervenire entro il limite dell’aggiudicazione.

• art. 97 d.lgs. 36/2023

  Richiamato per la disciplina della sostituzione e della modifica dei componenti del raggruppamento in presenza di cause ostative o perdita dei requisiti.

• art. 104, comma 6, d.lgs. 36/2023

  Concorre a delimitare il termine entro il quale può essere effettuata la sostituzione del progettista indicato.

• art. 3 l. 241/1990

  Invocato dalla ricorrente con riferimento al difetto di motivazione della nota di rigetto dell’istanza di autotutela; la censura è stata ritenuta infondata.

• art. 98 d.lgs. 81/2008

  Disciplina i requisiti professionali dei coordinatori per la progettazione e per l’esecuzione dei lavori; il TAR lo richiama nel quadro dei requisiti previsti dalla lex specialis.

• art. 16 d.lgs. 139/2006

  Richiamato quale fonte dell’iscrizione nell’elenco del Ministero dell’interno richiesta per il professionista antincendio.

• art. 121 c.p.a.

  Invocato per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato; la domanda è stata assorbita dal rigetto dell’impugnazione principale.

• art. 124 c.p.a.

  Invocato per l’accertamento del diritto all’aggiudicazione e al subentro; la domanda è stata respinta in conseguenza della legittimità dell’aggiudicazione.

Massime di principio

• Nell’appalto integrato il progettista indicato dall’operatore economico è, di regola, un soggetto esterno privo della qualità di concorrente, distinto dal progettista associato che partecipa invece al raggruppamento e assume la qualità di offerente.
• La sostituzione del progettista indicato può essere ammessa se avviene prima dell’adozione dell’aggiudicazione, riguarda soggetti in possesso delle medesime qualifiche richieste e non determina una modifica sostanziale dell’offerta o un vantaggio competitivo.
• Per verificare se la sostituzione del progettista indicato sia legittima occorre accertare in concreto se siano rimasti invariati il contenuto tecnico ed economico dell’offerta, le prestazioni promesse, i requisiti professionali richiesti e la valutazione comparativa effettuata dalla commissione.
• L’obbligo di indicazione nominativa previsto dalla lex specialis per i componenti del gruppo di lavoro deve essere interpretato secondo il suo contenuto effettivo: la mancata indicazione del singolo professionista non equivale necessariamente alla mancata individuazione della figura professionale quando il soggetto indicato è una società mandante esterna e la prestazione resta affidata a un professionista munito dei requisiti richiesti.
• L’esercizio dell’autotutela decisoria è espressione di discrezionalità amministrativa; la presentazione di un’istanza di riesame da parte del privato non determina, in via generale, un obbligo giuridico dell’amministrazione di attivare o concludere il procedimento di annullamento d’ufficio.
• La domanda di inefficacia del contratto, di subentro e di risarcimento presuppone l’accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione; il rigetto dell’impugnazione principale esclude il riconoscimento di tali conseguenze.

Come è indicizzato