Sentenza n. 1049/2026 - Napoli, Sezione 4

Esito

La controversia

Il Comune di Napoli aveva indetto una procedura aperta, mediante finanza di progetto ai sensi dell’art. 193 d.lgs. 36/2023, per l’affidamento in concessione dei servizi di ripristino della sicurezza e viabilità stradale dopo incidenti e di rimozione dei veicoli abbandonati. La proposta privata di Sicurezza & Ambiente era stata dichiarata di pubblico interesse; in gara Zini Elio S.r.l. aveva ottenuto il primo posto, mentre Sicurezza & Ambiente si era classificata seconda. Sicurezza & Ambiente ha impugnato la prima aggiudicazione sostenendo che Zini dovesse essere esclusa per avere inserito nell’offerta tecnica la previsione di un canone concessorio annuo di euro 200.000, in violazione del principio di separazione tra elementi tecnici ed economici, e contestando i punteggi attribuiti a Zini per vari criteri tecnici, nonché la prova dei presupposti per il punteggio relativo al criterio 4 del disciplinare. Dopo la prima aggiudicazione, Sicurezza & Ambiente ha esercitato il diritto di prelazione previsto dall’art. 193, comma 8, d.lgs. 36/2023, impegnandosi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte da Zini; il Comune ha quindi adottato una nuova determinazione di aggiudicazione definitiva in favore della promotrice. Zini, con ricorso incidentale nel giudizio promosso da Sicurezza & Ambiente, ha contestato a monte la scelta del project financing, la dichiarazione di pubblico interesse della proposta e l’assenza di una preventiva consultazione aperta agli operatori, deducendo violazione dei principi di pubblicità, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento. Con autonomo ricorso e motivi aggiunti Zini ha impugnato l’aggiudicazione definitiva a Sicurezza & Ambiente, sostenendo che la promotrice non fosse in grado di eseguire il servizio alle medesime condizioni dell’offerta vincitrice, poiché non avrebbe potuto replicarne il modello organizzativo e tecnologico, il personale, i veicoli, le certificazioni e i software; in subordine ha contestato la quantificazione del rimborso spettante all’originaria aggiudicataria, sostenendo che il limite del 2,5% dovesse essere calcolato sul valore dell’investimento dell’offerta di Zini e non sul progetto di fattibilità del promotore.

La decisione

Il TAR ha riunito i due ricorsi per connessione oggettiva e soggettiva e ha esaminato le questioni secondo l’ordine corrispondente alle fasi della procedura. Ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale di Zini nella parte diretta contro la scelta del project financing, la dichiarazione di pubblico interesse e gli atti iniziali della procedura: tali censure avrebbero dovuto essere proposte tempestivamente contro gli atti di avvio e di approvazione della proposta, non dopo la partecipazione alla gara e l’aggiudicazione. Ha dichiarato il ricorso principale di Sicurezza & Ambiente inammissibile e comunque improcedibile. L’esercizio della prelazione senza riserve, con l’impegno a eseguire la commessa alle medesime condizioni offerte da Zini, integra acquiescenza per facta concludentia alla prima aggiudicazione e preclude la contestazione dei suoi esiti. Inoltre, la successiva determinazione di aggiudicazione definitiva in favore della stessa Sicurezza & Ambiente, non impugnata, ha sostituito l’originario assetto di interessi e ha determinato la sopravvenuta carenza di interesse rispetto all’impugnazione della prima aggiudicazione. Il TAR ha respinto il ricorso autonomo e i motivi aggiunti di Zini. Ha ritenuto che l’esercizio della prelazione richieda al promotore di garantire il medesimo risultato qualitativo e quantitativo e le medesime prestazioni oggetto dell’offerta vincitrice, ma non di replicare necessariamente il modello organizzativo, tecnologico o gli specifici mezzi utilizzati dall’aggiudicatario originario. La dichiarazione di Sicurezza & Ambiente era pertanto sufficiente a fondare l’aggiudicazione, ferma la possibilità per la stazione appaltante di applicare i rimedi contrattuali in caso di inadempimento. Quanto al rimborso, il limite del 2,5% previsto dall’art. 193, comma 8, d.lgs. 36/2023 va calcolato sul valore dell’investimento desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara, cioè quello presentato dal promotore e dichiarato di pubblico interesse, non sul valore dell’offerta migliorativa dell’aggiudicatario originario. È stata quindi ritenuta corretta la quantificazione del rimborso in euro 4.826,63. Le spese sono state compensate tra tutte le parti.

Norme richiamate

• art. 193 d.lgs. 36/2023

  alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario

  Nella finanza di progetto, il promotore che esercita la prelazione deve impegnarsi a fornire il medesimo risultato qualitativo e quantitativo e le medesime prestazioni dell’offerta vincitrice, ma non è tenuto a replicare lo specifico modello organizzativo o tecnologico, né i mezzi utilizzati dall’aggiudicatario originario.

• art. 193, comma 8, d.lgs. 36/2023

  importo delle spese documentate ed effettivamente sostenute per la predisposizione dell'offerta, nei limiti di cui al terzo periodo

  Il rimborso spettante all’originario aggiudicatario è parametrato alle spese documentate ed effettivamente sostenute, entro il limite del 2,5% del valore dell’investimento desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara, identificato nel progetto del promotore dichiarato di pubblico interesse.

• art. 20 del Disciplinare di gara

  adeguando la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione più conveniente

  La clausola disciplinare è stata interpretata in coerenza con l’art. 193 d.lgs. 36/2023: l’esercizio della prelazione comporta l’impegno del promotore ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni dell’offerta vincitrice.

• art. 120 c.p.a.

  La controversia è stata trattata secondo il rito speciale in materia di affidamento di contratti pubblici.

• art. 74 c.p.a.

  La sentenza è stata pronunciata anche ai sensi della disposizione richiamata nell’epigrafe.

Massime di principio

• L’esercizio senza riserve del diritto di prelazione da parte del promotore, accompagnato dall’impegno ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni dell’offerta vincitrice, integra acquiescenza per facta concludentia alla prima aggiudicazione e preclude la successiva impugnazione dei relativi esiti.
• Quando il promotore esercita la prelazione in una procedura di finanza di progetto, la condizione delle “medesime condizioni” riguarda il risultato qualitativo e quantitativo e le prestazioni contrattuali dovute all’amministrazione; non impone necessariamente la riproduzione dello specifico modello organizzativo, tecnologico o dei mezzi impiegati dall’originario aggiudicatario.
• La sopravvenuta aggiudicazione definitiva in favore del promotore prelazionario, se non impugnata, sostituisce l’originaria aggiudicazione in favore del concorrente risultato primo in graduatoria e determina la sopravvenuta carenza di interesse rispetto all’impugnazione dell’atto originario.
• Le censure dirette contro la scelta del project financing, la dichiarazione di pubblico interesse della proposta o gli atti iniziali della procedura devono essere proposte tempestivamente contro tali atti; non possono essere introdotte per la prima volta dopo la partecipazione alla gara e l’aggiudicazione, quando riguardano una fase procedimentale ormai anteriore.
• Nel caso di esercizio della prelazione, il limite del 2,5% per il rimborso delle spese dell’originario aggiudicatario deve essere calcolato sul valore dell’investimento desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara, presentato dal promotore e dichiarato di pubblico interesse, non sul valore dell’offerta migliorativa dell’aggiudicatario originario.

Come è indicizzato