Sentenza n. 7115/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'appello riguarda il lotto n. 3 della procedura AGEA, suddivisa in tre lotti, per la fornitura di biscotti frollini destinati all'aiuto alimentare agli indigenti. La lex specialis prescriveva per la confezione esterna e per ciascuno degli stick interni un imballaggio in cellophane termosaldato con saldature trasversali e longitudinali e con alette su entrambi i lati. L'impresa appellante, il cui sistema di confezionamento degli stick interni impiegava una piegatura a X-fold portafoglio, era stata esclusa per carenza del requisito tecnico; erano inoltre seguiti l'escussione della cauzione provvisoria, la comunicazione ad ANAC e lo scorrimento della graduatoria in favore dell'aggiudicataria. L'appellante ha dedotto: nullità della sentenza per motivazione apparente e acritico recepimento della relazione tecnica di AGEA; vizio motivazionale; illogicità e travisamento, anche in rapporto a una precedente sentenza del TAR Lazio; violazione del principio di equivalenza e del favor partecipationis; illegittimità e sproporzione della specifica tecnica, sostenendo che il proprio confezionamento assicurasse risultati equivalenti quanto a ermeticità e conservazione per 300 giorni e contestando l'obbligo di applicare la medesima tecnica agli imballaggi esterni e interni. Ha inoltre riproposto i motivi di primo grado ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.a. AGEA ha eccepito l'improcedibilità per mancata impugnazione dell'aggiudicazione degli altri lotti e mancata notifica all'aggiudicataria, e ha contestato nel merito l'appello.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha prescisso dall'esame dell'eccezione di improcedibilità sollevata da AGEA, perché l'appello era comunque infondato o inammissibile. Ha respinto le censure di nullità e di vizio motivazionale: la sentenza di primo grado non era priva di motivazione né meramente apparente, avendo ricostruito le differenze tra le tecniche di confezionamento e spiegato, anche alla luce delle risultanze tecniche, perché il sistema dell'impresa non garantisse la tenuta degli stick interni dopo l'apertura della confezione principale. Ha ritenuto privo d'interesse il motivo relativo all'asserita illogicità e al travisamento, poiché la divergenza tra i due sistemi di confezionamento era incontestata. Ha respinto la censura contro la specifica tecnica: la definizione delle caratteristiche della fornitura rientra nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante e il sindacato giurisdizionale, pur pieno ed effettivo, non può sostituire una diversa scelta tecnica; nel caso concreto la richiesta di saldature trasversali e longitudinali anche per gli stick interni era giustificata dalla maggiore ermeticità e dalla finalità sociale della fornitura. Ha escluso che il precedente del TAR Lazio del 2024 fosse pertinente, perché riguardava prescrizioni di confezionamento differenti. Ha respinto la censura sul principio di equivalenza: pur dovendosi valutare la conformità sostanziale e funzionale, l'impresa non disponeva di un macchinario capace di garantire la medesima ermeticità dopo l'apertura della confezione esterna; inoltre la lex specialis prescriveva in modo vincolante la modalità di confezionamento e non ammetteva metodologie difformi, sicché l'offerta non equivalente avrebbe costituito un aliud pro alio. La mera riproposizione dei motivi di primo grado non soddisfaceva l'onere di critica puntuale delle ragioni della sentenza previsto dall'art. 101, comma 1, c.p.a.; i motivi già esaminati sono stati dichiarati inammissibili, non essendo ammissibile riproporli come motivi assorbiti. Appello quindi in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile. Spese compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 105 c.p.a.

  La nullità della sentenza, quale ipotesi di rimessione al primo giudice (ai sensi dell’art. 105 cod. proc. amm.), è determinata dalla carenza dei requisiti formali dell’atto giurisdizionale in sé considerato, tra cui il difetto assoluto della motivazione, anche nelle sembianze della “motivazione apparente”, in quanto tautologica, assertiva o avulsa dalla specifica situazione fattuale o giuridica su cui verte la controversia.

  La rimessione al primo giudice per nullità della sentenza richiede una carenza radicale dei requisiti formali, come l'assenza assoluta di motivazione o una motivazione solo apparente; non basta una motivazione ritenuta insufficiente o non condivisibile.

• art. 111, comma 7, Cost.

  La motivazione, oltre a non presentare anomalie argomentative tali da porla al di sotto del minimo costituzionale evincibile dall’art. 111, comma 7, Cost., deve ritenersi anche sufficiente e coerente, atteso che, una volta descritte le tecniche di packaging, dà conto del perché abbia ritenuto legittima la prescrizione della lex specialis, nella considerazione che la termosaldatura della confezione in senso trasversale e longitudinale applicata anche ai pacchetti interni garantisce la chiusura ermetica ed un tempo di vita utile di trecento giorni

  Il minimo costituzionale della motivazione è rispettato quando la sentenza espone un percorso argomentativo pertinente, sufficiente e coerente, dando conto delle ragioni della decisione.

• art. 101, comma 1, c.p.a.

  Il principio di specificità dei motivi di appello, sancito dall’art. 101, comma 1, cod. proc. amm. prescrive che sia rivolta una critica puntuale alle ragioni poste a fondamento della sentenza impugnata, non essendo sufficiente la mera riproposizione dei motivi contenuti nel ricorso introduttivo; ciò in quanto il giudizio di appello innanzi al giudice amministrativo ha natura di revisio prioris instantiae, i cui limiti oggettivi sono segnati ai motivi di impugnazione.

  L'appello deve contestare puntualmente le rationes decidendi della sentenza impugnata e indicare perché siano erronee; la sola riproposizione dei motivi di primo grado non assolve tale onere.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Differente è l’ambito dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm. che prevede la riproposizione, nelle forme previste, dei motivi assorbiti dal giudice di prime cure, nel caso di assorbimento non consentito.

  La riproposizione prevista dal comma 2 riguarda i motivi effettivamente assorbiti dal giudice di primo grado, quando l'assorbimento non era consentito; non consente di riproporre censure già esaminate e decise.

• art. 9.1.2 del capitolato d'oneri

  Occorre aggiuntivamente considerare che l’art. 9.1.2 del capitolato d’oneri, al comma 3, «specifica che per prodotto analogo si intendono prodotti affini a quello oggetto di fornitura, fermo restando che il sistema di confezionamento utilizzato per il prodotto analogo non potrà essere difforme da quello prescritto dal capitolato d’oneri, paragrafo 3»; come dire che la lex specialis di gara esclude modalità alternative di confezionamento, enucleando una specifica tecnica descrittiva e vincolante nel quomodo.

  La clausola della lex specialis rende vincolante la modalità di confezionamento prescritta anche per il prodotto analogo, escludendo sistemi alternativi difformi.

• art. 2 dell'allegato X del regolamento (UE) n. 1169/2011

  Si tratta, all’evidenza, della richiesta di una scelta comparativa con effetti sostitutivi che è preclusa in sede giurisdizionale e rispetto alla quale il tema dell’ambito di applicazione del termine minimo di conservazione appare sostanzialmente irrilevante (pur apparendo applicabile alla fattispecie l’art. 2 dell’allegato X del regolamento europeo n. 1169 del 2011, che riguarda i prodotti confezionati in più imballaggi).

  Per i prodotti confezionati in più imballaggi, il giudice indica come applicabile la disposizione dell'allegato X relativa al termine minimo di conservazione; la questione non è tuttavia decisiva rispetto alla legittimità della specifica tecnica.

Massime di principio

• La nullità della sentenza che consente la rimessione al primo giudice ricorre in presenza di una carenza radicale dei requisiti formali dell'atto giurisdizionale, compresa una motivazione solo apparente perché tautologica, assertiva o avulsa dalla controversia; non coincide con la mera insufficienza o non condivisibilità della motivazione.
• La scelta delle caratteristiche tecniche dei beni da acquisire appartiene alla discrezionalità della stazione appaltante. Il sindacato giurisdizionale è pieno ed effettivo, ma non sostitutivo: può censurare la scelta nei limiti della manifesta illogicità o arbitrarietà, senza sostituirvi una diversa valutazione tecnica.
• Il principio di equivalenza impone una valutazione sostanziale e funzionale delle prestazioni offerte, anziché un confronto meramente formalistico con le specifiche; non consente però di ammettere un'offerta priva di caratteristiche tecniche obbligatorie e inderogabili quando essa non assicuri un livello prestazionale equivalente, integrando altrimenti un aliud pro alio.
• I motivi di appello devono rivolgere una critica puntuale alle ragioni della sentenza di primo grado. La mera riproposizione delle censure originarie non è sufficiente e la riproposizione dei motivi assorbiti prevista dall'art. 101, comma 2, c.p.a. riguarda soltanto censure effettivamente assorbite, non quelle già esaminate.

Come è indicizzato