Cassazione Civile, Sentenza n. 21758/2022 del 08/07/2022

Esito

La controversia

La Baraclit s.p.a. propose opposizione ex art. 98 l.fall. per ottenere il riconoscimento del privilegio ipotecario sul credito di € 284.456,91, ammesso nel passivo del fallimento di Septem s.r.l. solo come chirografario. Aveva infatti iscritto ipoteca giudiziale il 26/03/2013, entro i novanta giorni anteriori alla pubblicazione della domanda di concordato (depositata il 14/06/2013). La questione giuridica centrale era se l'inefficacia automatica prevista dall'art. 168, comma 3, l.fall. (secondo cui le ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni anteriori alla pubblicazione del ricorso per concordato sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato) si applichi anche quando la procedura concordataria, pur aperta, non venga omologata e segua la dichiarazione di fallimento del proponente (consecutio tra procedure). Il Tribunale di Firenze aveva respinto l'opposizione ritenendo applicabile l'art. 168, comma 3, per effetto della consecutio; la ricorrente impugnava in Cassazione tale decisione.

La decisione

La Corte di Cassazione ha accolto il ricorso, cassando il decreto del Tribunale di Firenze e rinviando la causa a diverso collegio per l'esame delle questioni ancora aperte. La Corte ha stabilito il principio di diritto secondo cui l'art. 168, comma 3, l.fall. (inefficacia automatica delle ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni anteriori alla pubblicazione del ricorso per concordato rispetto ai creditori concordatari) non si applica nel fallimento anche quando questo segue a una procedura concordataria infruttuosa: una volta aperta la procedura fallimentare consecutiva, la materia è disciplinata autonomamente dagli artt. 64 e ss. e dall'art. 69-bis l.fall. (con le relative regole sulla revocatoria e sul computo del periodo sospetto). Di conseguenza l'inefficacia automatica prevista dall'art. 168, comma 3, non sopravvive al fallimento ed eventuali effetti sulle garanzie vanno valutati secondo la disciplina fallimentare (revocatoria, art. 67 ecc.).

Norme richiamate

• art. 168, comma 3, legge fallimentare

  Le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato

  La Corte ha ritenuto che tale inefficacia sia norma specifica del concordato e non operi nel fallimento successivo; dunque non si applica quando la procedura concordataria ha avuto esito infausto e sia stato dichiarato il fallimento, posto che in fallimento rilevano gli strumenti e la disciplina propria (revocatoria, artt. 64 e ss.).

• art. 69-bis, legge fallimentare

  Quando alla domanda di concordato preventivo segua la dichiarazione di fallimento, i termini di cui agli artt. 64 e ss. l.fall. decorrono dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese

  La Corte indica l'art. 69-bis come la norma che deve governare la retrodatazione del giorno da cui calcolare il periodo sospetto nel caso di consecutio tra concordato e fallimento: cioè il periodo per eventuali azioni revocatorie in fallimento decorre dalla pubblicazione della domanda di concordato.

• art. 67, comma 1, n. 4, legge fallimentare

  Le iscrizioni (tra cui le ipoteche) costituite entro sei mesi anteriori alla data di pubblicazione della domanda di concordato sono revocabili, salvo che l'altra parte provi che non conosceva lo stato d'insolvenza del debitore

  In caso di fallimento consecutivo, la revocatoria ex art. 67 (combinata con art. 69-bis) è lo strumento operativo per contestare la validità delle ipoteche costituite nel periodo anteriore; quindi non opera l'automatismo di inefficacia previsto dall'art. 168, comma 3.

• art. 64 e seguenti, legge fallimentare

  La disciplina del fallimento (azioni revocatorie e altri rimedi) fornisce gli strumenti per accertare l'inefficacia o la revoca degli atti pregiudizievoli compiuti prima dell'apertura della procedura fallimentare; la Corte ha richiamato tali norme come riferimento per valutare l'efficacia delle ipoteche nel fallimento consecutivo.

• art. 98, legge fallimentare

  Norma processuale che disciplina l'opposizione alla domanda di insinuazione al passivo o altre opposizioni in ambito fallimentare; da cui partiva l'opposizione proposta dalla Baraclit per il riconoscimento del privilegio ipotecario.

Massime di principio

• L'inefficacia automatica delle ipoteche giudiziali prevista dall'art. 168, comma 3, l.fall. è finalizzata alla funzione negoziale del concordato e si applica nell'ambito del concordato preventivo, non come norma operante automaticamente nel successivo fallimento.
• Se alla domanda di concordato segue poi la dichiarazione di fallimento (consecutio), gli effetti sul patrimonio e sulle garanzie vanno valutati secondo la disciplina fallimentare (artt. 64 e ss., art. 67 e art. 69-bis): si procede con le regole della revocatoria e con la retrodatazione del periodo sospetto indicata dall'art. 69-bis.
• La mera consecutio tra procedure non legittima l'estensione automatica di tutte le disposizioni del concordato al fallimento; occorre verificare se la norma preveda espressamente tale estensione oppure far riferimento alle norme del fallimento.
• Se la procedura concordataria si estingue prima dell'ammissione (es. rinuncia) l'effetto protettivo ex art. 168, comma 3, cessa e le iscrizioni recuperano efficacia ex tunc; la giurisprudenza distingue tra rinuncia prima dell'ammissione (cessazione dell'effetto) e apertura seguita da esito infausto, ma la Cassazione qui afferma che comunque in fallimento si applica la disciplina fallimentare.
• Per i creditori muniti di garanzie iscritte poco prima della domanda di concordato, la tutela in caso di fallimento successivo non è automatica: è necessario valutare le azioni revocatorie e i presupposti di conoscenza dello stato di insolvenza, nonché il corretto computo del periodo sospetto ai sensi dell'art. 69-bis.
• Per il debitore, la presentazione della domanda di concordato può neutralizzare temporaneamente alcune garanzie, ma tale effetto non è garantito se la procedura fallisce e interviene il fallimento; occorre quindi attenzione strategica nel ricorso a tali strumenti.