Sentenza n. 3/2026 - Milano, Sezione 4

Esito

La controversia

La società ricorrente, titolare dal 1969 della concessione per il servizio di illuminazione votiva, più volte prorogata fino al 31 dicembre 2035, ha impugnato: la comunicazione del Comune del 23 dicembre 2021, con cui era preannunciata la conclusione del procedimento mediante presa d’atto della cessazione ex lege del servizio; la comunicazione del 25 marzo 2022, con cui il Comune ha diffidato la società a restituire gli importi fatturati dal 1° gennaio 2015 e a non emettere ulteriori richieste di pagamento; infine, la deliberazione consiliare n. 60 del 23 dicembre 2024, con cui è stata formalizzata la presa d’atto della cessazione del contratto. Quanto al ricorso principale, sono state dedotte la violazione degli artt. 3 e 7 l. 241/1990 e la violazione dell’art. 34, comma 21, d.l. 179/2012, sostenendo che la concessione fosse stata affidata mediante procedura a evidenza pubblica, regolarmente prorogata e comunque non assoggettabile alla cessazione ex lege; in via subordinata è stata sollevata questione di legittimità costituzionale della disposizione. Quanto ai primi motivi aggiunti, la società ha dedotto l’assenza dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà, ingiustizia manifesta e lesione del legittimo affidamento, assumendo di avere proseguito il servizio per evitare responsabilità. Quanto ai secondi motivi aggiunti, sono stati dedotti vizi propri della deliberazione, tra cui violazione dell’art. 7 l. 241/1990, mancata comunicazione di avvio, difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti e sviamento, oltre all’illegittimità derivata e all’erronea applicazione dell’art. 34, comma 21, d.l. 179/2012.

La decisione

Il ricorso principale è stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse, poiché la comunicazione del 23 dicembre 2021 aveva natura meramente interlocutoria e prospettava soltanto l’intenzione dell’amministrazione di concludere il procedimento, senza contenere una statuizione immediatamente lesiva. I primi motivi aggiunti sono stati dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione: la domanda relativa alla restituzione degli importi percepiti dal 1° gennaio 2015 riguarda un rapporto paritetico conseguente alla risoluzione ex lege del contratto e spetta quindi al giudice ordinario; è stata riconosciuta la possibilità di riproposizione davanti a quest’ultimo ai sensi dell’art. 11 c.p.a. I secondi motivi aggiunti sono stati respinti. Il Tribunale ha ritenuto che la concessione, affidata nel 1969 e rinnovata fino al 2035 senza una procedura selettiva, non fosse conforme all’art. 30 d.lgs. 163/2006 e avrebbe dovuto essere adeguata ai requisiti della normativa europea entro il termine previsto dall’art. 34, comma 21, d.l. 179/2012. In mancanza di adeguamento, la cessazione dell’affidamento si è prodotta direttamente per legge, sicché la deliberazione comunale aveva natura ricognitiva e non costitutiva. Non erano pertanto dovute la comunicazione di avvio del procedimento né una specifica motivazione propria dell’esercizio di un potere amministrativo; i dedotti vizi istruttori, motivazionali e di sviamento non potevano incidere sull’effetto risolutorio legale. Il Comune poteva inoltre procedere alla gestione diretta del servizio. Le spese sono state compensate per la complessità della materia.

Norme richiamate

• art. 34, commi 20, 21 e 26, d.l. 179/2012, convertito dalla l. 221/2012

  al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l'affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione

  Gli affidamenti non conformi ai requisiti della normativa europea dovevano essere adeguati entro il termine previsto dalla legge; in mancanza, la cessazione dell’affidamento si produce direttamente ex lege.

• art. 13 d.l. 30 dicembre 2013

  Richiamato dal Comune e dal giudice quale disposizione collegata alla disciplina della cessazione degli affidamenti del servizio di illuminazione votiva.

• art. 30 d.lgs. 163/2006

  Il rapporto concessorio, rinnovato senza procedura selettiva, è stato ritenuto non conforme alle regole applicabili agli affidamenti in concessione e ai principi concorrenziali.

• art. 7 l. 241/1990

  Non imponeva la comunicazione di avvio rispetto alla presa d’atto di un effetto prodotto direttamente dalla legge, in assenza di esercizio di potere amministrativo costitutivo.

• art. 3 l. 241/1990

  Le censure motivazionali non potevano incidere sulla cessazione, derivante direttamente dalla legge e non dalla deliberazione comunale.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la riproposizione davanti al giudice ordinario della domanda dichiarata appartenente alla sua giurisdizione, nel rispetto delle modalità e dei termini previsti dalla norma.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  Ha consentito al Collegio di sottoporre alle parti il possibile profilo di difetto di giurisdizione relativo alla domanda restitutoria.

Massime di principio

• Quando la legge dispone direttamente la cessazione di un affidamento non adeguato ai requisiti della normativa europea entro il termine prescritto, l’atto amministrativo successivo ha natura meramente ricognitiva e non costitutiva dell’effetto estintivo.
• La presa d’atto amministrativa di una cessazione prodotta ex lege non richiede la comunicazione di avvio del procedimento né una motivazione riferita all’esercizio di un potere discrezionale, poiché l’amministrazione non esercita un potere costitutivo ma si limita a rilevare un effetto legale.
• Una comunicazione con cui l’amministrazione prospetta soltanto l’intenzione di concludere un procedimento, senza adottare una statuizione definitiva e immediatamente lesiva, non è autonomamente impugnabile per carenza di interesse.
• La controversia sulla restituzione delle somme percepite dopo la cessazione ex lege di un rapporto concessorio attiene a un rapporto paritetico e, non riguardando l’esercizio di poteri autoritativi, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario.
• Un affidamento di lunga durata, rinnovato senza procedura selettiva e non adeguato ai requisiti concorrenziali imposti dalla legge, non impedisce la cessazione ex lege del rapporto né consente di opporre la mera prosecuzione del servizio come titolo per conservare l’affidamento.

Come è indicizzato