Corte di giustizia, Sentenza C-449/21

Controllo ex post di una concentrazione sotto soglia ai sensi dell'articolo 102 TFUE

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale della cour d'appel de Paris in materia di concorrenza e controllo delle concentrazioni. La Corte è chiamata a chiarire se il regolamento n. 139/2004, in particolare l'articolo 21, paragrafo 1, impedisca a un'autorità nazionale di qualificare come abuso di posizione dominante, ai sensi dell'articolo 102 TFUE, l'acquisizione del controllo di un'impresa che non supera le soglie del controllo ex ante e che non è stata rinviata alla Commissione.

Fatti e procedimento principale

Nel 2016 TDF ha acquisito il controllo esclusivo di Itas nel settore della diffusione televisiva digitale terrestre in Francia. L'operazione era al di sotto sia delle soglie del regolamento n. 139/2004 sia di quelle del controllo nazionale francese, e non era stata notificata né rinviata alla Commissione ai sensi dell'articolo 22 del regolamento.

Towercast ha presentato denuncia dinanzi all'Autorité de la concurrence sostenendo che l'acquisizione integrasse un abuso di posizione dominante, poiché rafforzava significativamente la posizione dominante di TDF nei mercati all'ingrosso della diffusione DTT. L'autorità ha respinto la denuncia ritenendo, in sostanza, che il regolamento n. 139/2004 avesse introdotto una separazione netta tra controllo delle concentrazioni e applicazione dell'articolo 102 TFUE alle operazioni di concentrazione. Towercast ha impugnato tale decisione dinanzi al giudice del rinvio.

Questione pregiudiziale

Il giudice francese ha chiesto se l'articolo 21, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 osti a che un'operazione di concentrazione:

• non avente dimensione comunitaria;
• inferiore alle soglie nazionali di controllo preventivo;
• non oggetto di rinvio alla Commissione; sia considerata da un'autorità nazionale come abuso di posizione dominante vietato dall'articolo 102 TFUE.

Normativa rilevante

La Corte richiama il sistema del regolamento n. 139/2004, in particolare:

• l'articolo 1, che delimita le concentrazioni di dimensione comunitaria;
• l'articolo 3, che definisce la concentrazione;
• l'articolo 21, paragrafo 1, che sancisce l'applicazione esclusiva del regolamento alle concentrazioni come definite dall'articolo 3;
• l'articolo 22, sul rinvio alla Commissione. Richiama inoltre il regolamento n. 1/2003, specialmente l'articolo 3 e l'articolo 5, nonché l'articolo 102 TFUE, dotato di effetto diretto.

Ragionamento della Corte

La Corte osserva anzitutto che il tenore dell'articolo 21, paragrafo 1, riguarda il rapporto tra il regolamento concentrazioni e gli altri atti di diritto derivato dell'Unione in materia di concorrenza, ma non risponde alla diversa questione della persistente applicabilità del diritto primario, in particolare dell'articolo 102 TFUE.

Sotto il profilo sistematico e teleologico, la Corte sottolinea che il regolamento n. 139/2004 istituisce uno strumento procedurale specifico e un controllo ex ante centralizzato per le concentrazioni di dimensione comunitaria, ma non elimina la possibilità di un controllo ex post delle concentrazioni che restano al di sotto delle soglie di applicazione. Il considerando 7 conferma che gli articoli 101 e 102 TFUE possono applicarsi a talune concentrazioni, pur non essendo sufficienti a controllarle tutte.

La Corte richiama il carattere di effetto diretto dell'articolo 102 TFUE e la giurisprudenza secondo cui l'elenco delle pratiche abusive in tale disposizione non è esaustivo. Ne deriva che una concentrazione sotto soglia può essere scrutinata, in casi appropriati, come possibile abuso di posizione dominante, senza che ciò contrasti con il regolamento n. 139/2004.

Secondo la Corte, l'esclusività del regolamento n. 139/2004 vale per il controllo delle concentrazioni di dimensione comunitaria; per le operazioni non comunitarie continua invece ad applicarsi il diritto procedurale nazionale, nel rispetto del diritto dell'Unione. La semplice constatazione di un rafforzamento della posizione dominante non basta: occorre dimostrare che l'operazione abbia sostanzialmente ostacolato la concorrenza sul mercato rilevante.

Decisione e dispositivo

La Corte risponde che l'articolo 21, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 non osta a che un'operazione di concentrazione priva di dimensione comunitaria, sotto le soglie nazionali di controllo ex ante e non rinviata alla Commissione, sia considerata da un'autorità nazionale come abuso di posizione dominante vietato dall'articolo 102 TFUE, tenuto conto della struttura concorrenziale del mercato nazionale.

Domanda di limitazione temporale degli effetti

Le imprese interessate avevano chiesto di limitare nel tempo gli effetti della sentenza per ragioni di certezza del diritto. La Corte respinge la richiesta, rilevando che la soluzione si inserisce nella giurisprudenza consolidata sull'effetto diretto dell'articolo 102 TFUE e che non è stato dimostrato un rischio di gravi inconvenienti tale da giustificare una deroga al principio di applicazione retroattiva dell'interpretazione fornita.

Principi affermati

La sentenza conferma che:

• il regolamento n. 139/2004 è lo strumento esclusivo per il controllo procedurale delle concentrazioni di dimensione comunitaria;
• tale esclusività non esclude l'applicazione diretta dell'articolo 102 TFUE alle concentrazioni sotto soglia;
• un'autorità nazionale può quindi sanzionare ex post una concentrazione come abuso di posizione dominante, se ne risultano soddisfatti i presupposti sostanziali;
• il mero rafforzamento della posizione di mercato non basta, occorrendo un sostanziale ostacolo alla concorrenza.