Sentenza n. 3414/2026 - Milano, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente, che aveva presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa applicando il CCNL Aninsei anziché il CCNL Cooperative sociali indicato nella lex specialis, ha impugnato il provvedimento di esclusione, gli atti conseguenti e la disciplina di gara nella parte relativa al contratto collettivo applicabile. Ha dedotto la violazione degli artt. 5, 11, 41, 57, 108 e 110 del d.lgs. 36/2023, dell’Allegato I.01 al Codice dei contratti pubblici, del disciplinare, dell’art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990, della normativa e degli atti di indirizzo in materia di equivalenza dei CCNL, nonché dei principi di concorrenza, trasparenza, parità di trattamento, proporzionalità e ragionevolezza. Ha sostenuto che il CCNL Aninsei fosse quello specificamente riferibile ai servizi di istruzione prescolastica e che il CCNL Cooperative sociali fosse un contratto multiservizi non strettamente connesso all’attività oggetto della concessione. Ha inoltre contestato la valutazione comunale di non equivalenza delle tutele economiche e normative, assumendo che la differenza retributiva potesse essere colmata mediante un superminimo e mediante l’impegno ad armonizzare i trattamenti in sede di commissione paritetica. Sono stati dedotti anche difetto di istruttoria e motivazione, travisamento, illogicità, contraddittorietà, sviamento, ingiustizia manifesta, violazione del giusto procedimento e mancato contraddittorio, in ragione del contrasto tra la precedente valutazione favorevole della centrale di committenza e quella successiva del Comune. Con motivi aggiunti sono stati impugnati gli atti di dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione per illegittimità derivata. La ricorrente ha chiesto anche l’accesso agli atti, il subentro nel contratto previa declaratoria di inefficacia e, in subordine, il risarcimento per equivalente.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti, ritenendo infondate le censure di rito e di merito senza esaminare le eccezioni processuali della controinteressata, poiché l’infondatezza nel merito era assorbente. Ha ritenuto legittima l’individuazione del CCNL Cooperative sociali quale contratto di riferimento. Gli asili nido, pur avendo una componente educativa, sono servizi educativi per l’infanzia distinti dalle scuole dell’infanzia e caratterizzati da una prevalente funzione assistenziale; il CCNL Cooperative sociali risulta collegato anche al codice ATECO relativo all’istruzione prescolastica e, comunque, è strettamente connesso all’attività oggetto della concessione. La dichiarazione di equivalenza è stata correttamente ritenuta insufficiente: il CCNL Aninsei non assicurava lo stesso trattamento economico del CCNL indicato dalla stazione appaltante e il superminimo promesso dall’operatore non costituiva una componente fissa prevista dal contratto collettivo, ma un elemento eventuale di contrattazione individuale o ulteriore contrattazione. Ai fini dell’equivalenza, il confronto deve avvenire tra le tutele previste dai rispettivi contratti collettivi e, per la parte economica, sulle componenti fisse della retribuzione globale annua; non possono essere utilizzati impegni individuali dell’offerente privi di copertura nel CCNL applicato. Il Comune poteva discostarsi dalla precedente valutazione della centrale di committenza, avendo motivato adeguatamente la diversa conclusione. Il rinvio dell’art. 11 all’art. 110 del d.lgs. 36/2023 impone un subprocedimento di verifica, ma non comporta l’obbligo automatico di instaurare sempre un nuovo contraddittorio, soprattutto quando un contraddittorio sia già stato svolto presso la centrale di committenza e non emergano ulteriori necessità. Neppure l’art. 28 del disciplinare imponeva di richiedere chiarimenti. La non equivalenza delle tutele retributive era comunque sufficiente, da sola, a sorreggere l’esclusione, rendendo irrilevanti le contestazioni sugli ulteriori profili esaminati dal consulente. Sono state quindi respinte anche la domanda di inefficacia del contratto e quella risarcitoria. L’istanza di accesso era già stata definita con cessazione della materia del contendere a seguito dell’ostensione documentale; tale circostanza ha giustificato la parziale compensazione delle spese. La ricorrente è stata condannata a pagare complessivamente euro 3.000,00, oltre oneri di legge, a favore del Comune e della controinteressata; spese compensate nei confronti della centrale di committenza.

Norme richiamate

• art. 11 d.lgs. 36/2023

  Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni comparativamente più rappresentative e il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione; l’operatore può indicare un diverso contratto purché garantisca le stesse tutele.

  La stazione appaltante deve indicare il CCNL strettamente connesso all’attività oggetto della concessione; l’operatore può applicare un diverso CCNL solo se dimostra l’equivalenza delle tutele. Il confronto deve riguardare le previsioni dei contratti collettivi e non può essere integrato da impegni individuali dell’offerente.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La dichiarazione di equivalenza delle tutele è verificata con le modalità di cui all’articolo 110, in conformità all’Allegato I.01.

  Il rinvio alle modalità di verifica dell’anomalia impone uno specifico subprocedimento, ma non rende automaticamente necessario un nuovo contraddittorio in ogni caso; la disciplina deve essere adattata all’oggetto, più oggettivo, della verifica di equivalenza dei CCNL.

• art. 4 Allegato I.01 al d.lgs. 36/2023

  La valutazione di equivalenza economica dei contratti è effettuata in relazione alle componenti fisse della retribuzione globale annua.

  L’equivalenza economica va verificata sulle componenti fisse della retribuzione globale annua e sugli scostamenti rispetto ai parametri normativi; un superminimo eventuale o una promessa di adeguamento individuale non può colmare la differenza se non è previsto come componente fissa dal CCNL applicato.

• art. 28 del disciplinare di gara

  La proposta di aggiudicazione è approvata entro 30 giorni dal suo ricevimento. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti.

  La previsione disciplina il termine di approvazione e gli effetti delle richieste di chiarimenti, ma non impone alla stazione appaltante di richiedere chiarimenti quando non li ritenga necessari.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  L’istanza di accesso è stata definita con cessazione della materia del contendere dopo l’ostensione integrale della documentazione richiesta.

• art. 1 d.lgs. 65/2017

  Gli asili nido rientrano nei servizi educativi per l’infanzia e sono distinti dalle scuole dell’infanzia.

• art. 1 l. 1044/1971

  È richiamato quale fondamento della prevalente funzione assistenziale degli asili nido.

Massime di principio

• Nelle concessioni e negli appalti pubblici, la stazione appaltante deve indicare il CCNL il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso all’attività oggetto della commessa; per individuare il contratto pertinente occorre considerare la concreta natura del servizio e non soltanto la sua eventuale componente educativa.
• La valutazione di equivalenza prevista dall’art. 11 del d.lgs. 36/2023 deve essere effettuata confrontando le tutele economiche e normative garantite dai rispettivi contratti collettivi. Non è sufficiente l’impegno individuale dell’offerente a corrispondere un superminimo o ad armonizzare successivamente i trattamenti, quando tale componente non sia prevista come elemento fisso dal CCNL applicato.
• Ai fini dell’equivalenza economica dei CCNL rilevano le componenti fisse della retribuzione globale annua previste dalla contrattazione collettiva; gli elementi eventuali, individuali o non predeterminati dal contratto collettivo non possono essere utilizzati per dimostrare l’equivalenza.
• Il rinvio dell’art. 11 del d.lgs. 36/2023 alle modalità di verifica dell’anomalia comporta l’obbligo di svolgere uno specifico subprocedimento di verifica dell’equivalenza, ma non impone l’instaurazione automatica di un nuovo contraddittorio ogni volta, in particolare quando il concorrente sia già stato posto in condizione di interloquire e non emergano ulteriori esigenze istruttorie.
• Quando un provvedimento di esclusione è sorretto autonomamente dalla non equivalenza delle tutele retributive del CCNL applicato, l’accertamento della legittimità di tale ragione è sufficiente a conservarlo, rendendo non necessario esaminare le ulteriori contestazioni relative ad altri profili della verifica comparativa.

Come è indicizzato