Sentenza n. 4265/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

L’impresa seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione al RTI controinteressato, chiedendone l’annullamento, il subentro previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e, in subordine, il risarcimento per equivalente. Con il primo motivo, anche mediante motivi aggiunti, ha sostenuto che il RTI avrebbe dovuto essere escluso perché le migliorie offerte insistevano su un’area non disponibile, già destinata a impianto sportivo; che tali proposte costituivano varianti o opere aggiuntive non consentite; che non avrebbe potuto essere attribuito il relativo punteggio, anche in violazione dell’art. 108, comma 11, d.lgs. 36/2023; e che l’intervento sarebbe stato incompatibile con la disciplina urbanistica ed edilizia. Con il secondo motivo ha contestato la mancata esclusione della mandataria per una pregressa risoluzione contrattuale per inadempimento, deducendo l’insufficienza dell’istruttoria e della motivazione sulla gravità dell’illecito professionale e sulle misure di self-cleaning. Con il terzo motivo ha lamentato l’omessa indicazione delle modalità di applicazione del CCNL e la mancata assunzione dell’impegno al riassorbimento del personale previsto dalla clausola sociale. La ricorrente ha inoltre proposto istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. per ottenere il foglio di calcolo recante il dettaglio dei punteggi attribuiti dalla Commissione.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti. Quanto alla disponibilità dell’area, ha rilevato anzitutto che il disciplinare non la prevedeva quale condizione di partecipazione; l’eventuale indisponibilità avrebbe potuto rilevare, al più, nella fase esecutiva. In ogni caso, dagli atti risultava che l’area era libera: la precedente gara per l’impianto sportivo non era sfociata nella stipula del contratto né nella consegna dei lavori, la tendostruttura era stata distrutta da un evento meteorologico e l’impianto era stato delocalizzato. Le proposte erano quindi formulabili da tutti i concorrenti. Il Collegio ha poi distinto le migliorie dalle varianti, ritenendo che gli interventi offerti — sistemazioni a verde, percorsi, arredi e riqualificazione superficiale di aree già comprese nel sedime progettuale — non alterassero i caratteri essenziali, la funzione, la volumetria o il sistema strutturale dell’opera, e costituissero pertanto legittime migliorie coerenti con i sub-criteri B.1 e B.2. L’art. 108, comma 11, d.lgs. 36/2023 è stato ritenuto inapplicabile sia perché gli interventi erano migliorie e non prestazioni aggiuntive, sia perché la gara riguardava un appalto integrato fondato su PFTE e non una mera esecuzione di lavori sulla base di un progetto esecutivo posto a base d’asta. La valutazione tecnica della Commissione, incluso il massimo punteggio attribuito, non presentava manifesta illogicità, irragionevolezza o travisamento. Sono state respinte anche le censure urbanistiche ed edilizie, non risultando dimostrati vincoli urbanistici, ambientali o paesaggistici incompatibili; la sistemazione a verde era coerente con la destinazione a centro operativo comunale di protezione civile. In relazione alla pregressa risoluzione contrattuale, il TAR ha riconosciuto la natura tecnico-discrezionale della valutazione sul grave illecito professionale e sull’idoneità del self-cleaning, sindacabile solo per manifesta illogicità, irragionevolezza o travisamento. La stazione appaltante aveva svolto un’istruttoria concreta, ammettendo inizialmente il concorrente con riserva, richiedendo documentazione sulle misure adottate e valutando il modello organizzativo ex d.lgs. 231/2001 e l’organismo di vigilanza. La motivazione dell’ammissione è stata ritenuta sufficiente, anche in ragione dell’onere motivazionale attenuato per gli atti di ammissione rispetto a quelli di esclusione; la ricorrente non aveva indicato elementi concreti idonei a smentire il giudizio tecnico. Quanto al CCNL, il RTI aveva dichiarato di applicare il medesimo CCNL Edile Industria F012 indicato dalla lex specialis, sicché non era necessaria un’ulteriore dichiarazione né la prova di equivalenza, richiesta solo per un contratto diverso. La clausola sociale non era operativa perché si trattava della realizzazione ex novo di un’opera e mancavano un servizio in corso, un gestore uscente e personale da riassorbire. La domanda risarcitoria è stata respinta per l’infondatezza delle censure sull’aggiudicazione. L’istanza di accesso è stata dichiarata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, dopo la rinuncia espressa alla sua coltivazione in udienza. Le spese sono state compensate tra tutte le parti.

Norme richiamate

• art. 120 c.p.a.

  Il giudizio relativo agli atti della procedura di gara è stato trattato secondo il rito speciale in materia di contratti pubblici.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  L’istanza di accesso proposta nel corso del giudizio è stata dichiarata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, essendo stata abbandonata dalla ricorrente in udienza.

• art. 44 d.lgs. 36/2023

  La procedura aveva a oggetto un appalto integrato, nel quale la gara era basata sul PFTE e la progettazione esecutiva era demandata all’operatore economico.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  La gara era una procedura aperta.

• art. 108, comma 11, d.lgs. 36/2023

  In caso di appalti di lavori aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del migliore rapporto qualità/prezzo, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere o prestazioni aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta.

  Il divieto è stato ritenuto non applicabile perché le proposte erano migliorie e non prestazioni aggiuntive e, comunque, perché l’appalto integrato non aveva un progetto esecutivo posto a base d’asta.

• art. 96, comma 6, d.lgs. 36/2023

  Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’art. 94, a eccezione del comma 6, e all’art. 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità.

  Le misure di self-cleaning, se tempestive e sufficienti a dimostrare l’affidabilità dell’operatore, impediscono l’esclusione; la valutazione della loro idoneità appartiene alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante.

• art. 35 d.lgs. 36/2023

  La ricorrente aveva esercitato l’accesso agli atti di gara, ottenendo il riscontro dell’amministrazione prima della proposizione del ricorso.

• d.lgs. 231/2001

  L’adozione di un modello di organizzazione e gestione e la nomina di un organismo di vigilanza sono state considerate misure organizzative rilevanti ai fini del self-cleaning.

Massime di principio

• La mancata disponibilità dell’area destinata alla realizzazione di una proposta migliorativa può costituire causa di esclusione solo se la lex specialis la configura come requisito di partecipazione o se l’offerta risulta concretamente inattuabile; in assenza di tale previsione, la questione può rilevare nella fase di esecuzione del contratto.
• Nelle gare di lavori, le migliorie sono ammissibili quando arricchiscono qualitativamente l’opera senza alterarne i caratteri essenziali, la funzione, la volumetria, la tipologia o la fattibilità tecnica; una proposta integra invece una variante escludente quando configura un’opera intrinsecamente e radicalmente diversa da quella richiesta o un aliud rispetto al progetto posto a base di gara.
• Il divieto di attribuire punteggi per opere o prestazioni aggiuntive previsto dall’art. 108, comma 11, d.lgs. 36/2023 presuppone sia la natura aggiuntiva della prestazione sia l’esistenza di un progetto esecutivo posto a base d’asta; esso non opera, per tale ragione, nelle procedure di appalto integrato fondate su un PFTE, ferma la necessità che le proposte restino coerenti con la lex specialis.
• La valutazione della stazione appaltante sulla sussistenza del grave illecito professionale e sull’idoneità delle misure di self-cleaning è espressione di discrezionalità tecnica ed è sindacabile solo per manifesta illogicità, irragionevolezza o travisamento dei fatti; chi contesta l’ammissione deve allegare elementi concreti e circostanziati, non un generico difetto di motivazione.
• L’onere motivazionale dell’amministrazione è attenuato per i provvedimenti di ammissione rispetto a quelli di esclusione, soprattutto quando l’operatore abbia dichiarato la vicenda pregressa e la stazione appaltante abbia svolto un’istruttoria documentata sulle misure di self-cleaning.
• La clausola sociale diretta al riassorbimento del personale non è operativa, e non impone una dichiarazione di impegno, quando l’appalto riguarda la realizzazione ex novo di un’opera e non vi sono un servizio preesistente, un gestore uscente o una platea di lavoratori da assorbire.

Come è indicizzato