Sentenza n. 264/2026 - Perugia, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente principale ha impugnato l’aggiudicazione all’impresa concorrente, deducendo: violazione degli artt. 10, 101 e 108, comma 9, d.lgs. n. 36/2023 e della lex specialis, poiché l’aggiudicataria aveva omesso nell’offerta economica l’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali di sicurezza e la stazione appaltante aveva illegittimamente attivato il soccorso istruttorio; violazione degli artt. 11 e 57 d.lgs. n. 36/2023 per asserita insufficienza dei costi del lavoro rispetto ai minimi salariali; difetto di istruttoria, illogicità e disparità di trattamento nella valutazione delle offerte tecniche; incompetenza del RUP ad adottare l’aggiudicazione e mancata verifica dei requisiti; nonché, in via subordinata, vizi dell’intera procedura per violazione del regolamento ENAC, mancata pubblicazione in Gazzetta ufficiale, modifica sostanziale della gara senza riapertura dei termini e inadeguatezza dei criteri di valutazione. L’aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale, subordinato all’accoglimento del ricorso principale, impugnando la lex specialis per contraddittoria disciplina dei costi della manodopera e dell’offerta economica, omessa indicazione dei dati relativi al personale da riassorbire e mancata previsione dei criteri ambientali minimi.

La decisione

Il TAR ha dichiarato inutilizzabile un deposito documentale tardivo della ricorrente principale e parzialmente inammissibile il terzo motivo, nella parte relativa ai punteggi discrezionali delle offerte tecniche, per mancata allegazione della prova di resistenza: la differenza finale di oltre venti punti rendeva necessario dimostrare che l’eventuale ricalcolo avrebbe potuto modificare l’esito. Nel merito ha accolto il primo motivo principale. La stazione appaltante, avendo richiamato nella determina a contrarre e nella lex specialis il d.lgs. n. 36/2023 e specifiche disposizioni sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si era autovincolata al rispetto di tale disciplina, anche se la procedura era stata qualificata come subconcessione. L’omessa indicazione separata dei costi della manodopera e degli oneri aziendali di sicurezza nell’offerta economica comportava l’esclusione e non poteva essere sanata mediante soccorso istruttorio, poiché il modello non conteneva campi dedicati ma non rendeva materialmente impossibile inserire una dichiarazione separata nella sezione documentale dell’offerta economica. L’aggiudicataria doveva quindi essere esclusa. A seguito dell’accoglimento del ricorso principale, il TAR ha esaminato il primo motivo del ricorso incidentale, respingendo le eccezioni di tardività e acquiescenza: le clausole contestate non erano immediatamente escludenti, poiché non avevano impedito la partecipazione e l’impresa era risultata aggiudicataria. Il ricorso incidentale è stato accolto nel merito, poiché la lex specialis era lacunosa e contraddittoria: richiamava l’obbligo di indicare i costi della manodopera senza indicarne la stima negli atti di gara e imponeva l’uso, a pena di esclusione, di uno schema di offerta privo dei relativi campi. Inoltre, non erano stati forniti dati necessari sulla numerosità, anzianità e livello di inquadramento del personale da riassorbire, rimasti nella disponibilità del gestore uscente, con lesione della par condicio. Sono stati pertanto annullati la determina a contrarre, l’avviso-disciplinare, il capitolato, gli allegati e i successivi atti di gara; è stata dichiarata l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato. La domanda risarcitoria è stata respinta perché generica e perché l’annullamento con riedizione della gara non escludeva in astratto l’attribuzione alla ricorrente del bene della vita. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 17, comma 1, d.lgs. n. 36/2023

  La stazione appaltante ha indetto la procedura richiamando tale disposizione e, con il richiamo al codice dei contratti, si è autovincolata alla relativa disciplina.

• art. 71 d.lgs. n. 36/2023

  È stato richiamato quale fondamento della procedura aperta; il richiamo ha contribuito all’autovincolo della stazione appaltante.

• art. 41, commi 13 e 14, d.lgs. n. 36/2023

  Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.

  La stazione appaltante deve indicare negli atti di gara i costi stimati della manodopera e della sicurezza, scorporandoli dall’importo ribassabile; l’operatore può dimostrare una diversa quantificazione per più efficiente organizzazione, nel rispetto dei minimi salariali.

• art. 91, comma 5, d.lgs. n. 36/2023

  Nelle offerte l’operatore economico dichiara alla stazione appaltante il prezzo, i costi del personale e quelli aziendali per la sicurezza.

  Conferma l’obbligo dell’offerente di dichiarare separatamente prezzo, costi del personale e costi aziendali per la sicurezza.

• art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36/2023

  Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e di sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale.

  L’omessa indicazione separata dei costi della manodopera e degli oneri aziendali di sicurezza comporta l’esclusione, senza possibilità di soccorso istruttorio, salvo l’eccezione della materiale impossibilità determinata da clausole o modelli di gara ambigui o fuorvianti.

• art. 13 dell’avviso-disciplinare

  Disciplina il soccorso istruttorio, che non può essere utilizzato per integrare un elemento essenziale dell’offerta economica quando l’omissione non dipende da materiale impossibilità di dichiarazione.

• art. 73, comma 1, c.p.a.

  Concorre a fissare il termine di venti giorni liberi per il deposito documentale, il cui mancato rispetto ha determinato l’inutilizzabilità del deposito tardivo.

• art. 119, commi 1 e 2, c.p.a.

  Concorre all’applicazione dei termini processuali abbreviati nella controversia relativa a una procedura di gara.

• art. 120 c.p.a.

  È stato richiamato quale rito applicabile alla controversia in materia di affidamento di contratti pubblici.

Massime di principio

• Quando una stazione appaltante richiama espressamente il codice dei contratti pubblici nella determina a contrarre e nella lex specialis, si autovincola al rispetto delle disposizioni richiamate, anche se l’operazione è qualificata dall’amministrazione come concessione o subconcessione sottratta, in astratto, alla disciplina codicistica.
• L’omessa indicazione separata dei costi della manodopera e degli oneri aziendali di sicurezza nell’offerta economica comporta l’esclusione e non è sanabile mediante soccorso istruttorio, salvo che le clausole o i modelli predisposti dalla stazione appaltante abbiano reso materialmente impossibile o concretamente fuorviante l’indicazione.
• La materiale impossibilità di indicare i costi della manodopera non sussiste quando, pur in assenza di un apposito campo nel modello di offerta, il concorrente può rendere una dichiarazione separata nella sezione documentale dell’offerta economica senza modificare il modulo imposto dalla stazione appaltante.
• La lex specialis deve indicare la stima dei costi della manodopera e fornire ai concorrenti le informazioni necessarie per formulare consapevolmente l’offerta, inclusi i dati rilevanti sul personale da riassorbire quando è prevista una clausola sociale; la loro omissione, se determina asimmetria informativa a vantaggio del gestore uscente, viola trasparenza e par condicio.
• Le clausole della lex specialis che non impediscono la presentazione dell’offerta non sono immediatamente escludenti: la loro illegittimità può essere dedotta dopo l’aggiudicazione e la partecipazione alla gara non comporta acquiescenza alle regole contestate.
• La contestazione di punteggi discrezionali richiede l’allegazione della prova di resistenza; il motivo è parzialmente inammissibile quando il ricorrente non dimostra che la diversa valutazione censurata avrebbe potuto modificare la graduatoria finale.

Come è indicizzato