Sentenza n. 1235/2026 - Venezia, Sezione 2

Esito

La controversia

Il ricorrente, in servizio presso il 51° Stormo di Istrana, chiedeva il trasferimento in una sede prossima al domicilio del padre con disabilità grave, invocando il diritto previsto dall'art. 33, comma 5, l. 104/1992 e dall'art. 981 d.lgs. 66/2010. L'Amministrazione dichiarava formalmente accolta l'istanza, ma non disponeva il trasferimento e collocava l'interessato in una lista d'attesa, subordinando la movimentazione alla disponibilità di una vacanza organica riferita non solo al ruolo e al grado, ma anche a categoria, specialità, qualifica ed eventualmente capacità aggiuntiva o abilitazione. Il ricorrente deduceva plurimi profili di violazione di legge ed eccesso di potere, lamentando che l'Amministrazione avesse introdotto, mediante la direttiva interna DIPMA-UD-001 ed. 2022, restrizioni ulteriori rispetto a quelle previste dall'art. 981 del Codice dell'ordinamento militare, che individua la vacanza con riferimento al ruolo e al grado. Contestava inoltre l'illogicità e contraddittorietà della lista d'attesa, il difetto di istruttoria e di motivazione e l'inidoneità della misura a soddisfare la tutela connessa all'assistenza del familiare disabile. L'Amministrazione eccepiva anche la mancata notifica del ricorso a un controinteressato, individuato nei soggetti inseriti nella lista d'attesa.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e annullato il provvedimento. Ha ritenuto che l'art. 981 d.lgs. 66/2010, quale disciplina speciale applicabile al personale militare per l'attuazione dell'art. 33, comma 5, l. 104/1992, circoscriva i parametri rilevanti per individuare il posto vacante e disponibile al ruolo e al grado di appartenenza. La direttiva interna dell'Aeronautica Militare, subordinata alla legge, non poteva aggiungere ulteriori condizioni riferite a categoria, specialità, qualifica, capacità aggiuntiva o abilitazione, poiché tali restrizioni rendevano sostanzialmente ineffettiva la tutela e conducevano a una lista d'attesa non satisfattoria, configurata come un sostanziale diniego. Il provvedimento è stato quindi ritenuto viziato da difetto di istruttoria e di motivazione, anche perché l'Amministrazione non aveva prodotto gli allegati e la direttiva richiamati nella relazione e non aveva adempiuto all'ordine istruttorio disposto in sede cautelare; da tale comportamento il Collegio ha desunto argomenti di prova favorevoli al ricorrente ai sensi dell'art. 64, comma 4, c.p.a. È stata respinta l'eccezione relativa alla mancata notifica ai controinteressati, poiché i nominativi dei soggetti presenti nella lista risultavano oscurati e non consentivano la loro individuazione. L'Amministrazione è stata obbligata a riesaminare celermente la domanda, verificando la disponibilità di posti vacanti nella provincia di Napoli sulla base dei soli criteri di ruolo e grado. Le spese sono state poste a carico dell'Amministrazione per € 2.000, oltre accessori e rimborso del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 33, comma 5, l. 104/1992

  il lavoratore “ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”

  La disposizione riconosce al lavoratore che assiste un familiare con disabilità grave il diritto di scegliere, ove possibile, la sede più vicina al domicilio dell'assistito; nel personale militare deve essere applicata con le specificazioni previste dall'art. 981 d.lgs. 66/2010.

• art. 33, comma 3, l. 104/1992

  3 giorni di permesso mensile

  È richiamato quale presupposto della fruizione, da parte del militare, dei benefici assistenziali per la cura del familiare con disabilità grave.

• art. 981 d.lgs. 66/2010

  posizioni organiche previste per il “ruolo e il grado, vacanti” nella sede di richiesta di destinazione

  La disciplina speciale per il personale militare individua la vacanza organica rilevante ai fini del trasferimento ex art. 33, comma 5, l. 104/1992 attraverso i soli parametri del ruolo e del grado di appartenenza; l'Amministrazione non può aggiungere, mediante direttiva interna, requisiti ulteriori relativi a categoria, specialità o qualifica.

• art. 64, comma 4, c.p.a.

  argomenti di prova favorevoli al ricorrente

  La mancata ottemperanza dell'Amministrazione a un ordine istruttorio del giudice può consentire di desumere argomenti di prova favorevoli alla parte che li deduce.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  È richiamato quale base per l'oscuramento delle generalità e dei dati idonei a rivelare lo stato di salute.

• art. 9, paragrafi 1 e 4, Regolamento (UE) 2016/679

  È richiamato in relazione alla protezione dei dati relativi alla salute e all'oscuramento disposto per la diffusione del provvedimento.

• art. 2-septies d.lgs. 196/2003

  È richiamato quale ulteriore fondamento della tutela dei dati relativi alla salute mediante oscuramento.

Massime di principio

• Nel trasferimento del personale militare richiesto ai sensi dell'art. 33, comma 5, l. 104/1992, l'art. 981 d.lgs. 66/2010 individua la vacanza organica rilevante con riferimento al ruolo e al grado di appartenenza; una direttiva amministrativa non può introdurre ulteriori restrizioni basate su categoria, specialità, qualifica, capacità aggiuntive o abilitazioni.
• Un provvedimento che dichiari formalmente accolta un'istanza di trasferimento ex art. 33, comma 5, l. 104/1992, ma rinvii indefinitamente la movimentazione a una lista d'attesa subordinata a requisiti ulteriori non previsti dalla legge, costituisce sostanzialmente un diniego e può essere annullato per difetto di istruttoria e motivazione.
• Nel riesame di una domanda di trasferimento del personale militare per assistenza a familiare con disabilità grave, l'Amministrazione deve verificare la disponibilità di una posizione organica sulla base dei soli parametri normativamente rilevanti di ruolo e grado, senza applicare criteri più restrittivi introdotti da atti amministrativi subordinati.
• La mancata produzione, da parte dell'Amministrazione, della documentazione richiesta dal giudice e l'inottemperanza a un ordine istruttorio possono fondare, ai sensi dell'art. 64, comma 4, c.p.a., argomenti di prova favorevoli al ricorrente.

Come è indicizzato