Direttiva 2006/73

Direttiva 2006/73/CE: modalità di esecuzione della MiFID in tema di organizzazione e condotta delle imprese di investimento

La direttiva 2006/73/CE della Commissione costituisce atto di esecuzione della direttiva 2004/39/CE (MiFID), al fine di precisare in modo armonizzato i requisiti organizzativi e le condizioni di esercizio delle imprese di investimento e di chiarire talune definizioni essenziali. Il testo muove dall’esigenza di garantire integrità, competenza, solidità delle imprese e un elevato livello di tutela degli investitori, con applicazione uniforme in tutta l’Unione. La scelta della forma di direttiva consente agli Stati membri di adattare le modalità di recepimento al proprio ordinamento, ma il risultato sostanziale è largamente armonizzato e non possono essere introdotte regole vincolanti aggiuntive salvo espresse eccezioni.

Oggetto, ambito e principi generali

La direttiva si applica principalmente alle imprese di investimento che prestano servizi e attività di investimento ai sensi della MiFID, nonché, per alcune sezioni, alle società di gestione di OICVM. Le norme di dettaglio riguardano la struttura organizzativa interna, i controlli, la gestione del rischio, la compliance, i reclami, l’outsourcing, la salvaguardia degli strumenti e dei fondi della clientela, i conflitti di interesse, gli incentivi, la trasparenza informativa, l’adeguatezza e l’appropriatezza, la best execution e la conservazione delle registrazioni.

La direttiva ribadisce una linea di fondo: la disciplina deve essere modulata in funzione della natura, delle dimensioni e della complessità dell’impresa e della gamma dei servizi prestati. Ne deriva che, accanto a presidi obbligatori per tutti, sono previste flessibilità e proporzionalità per funzioni come compliance, risk management e audit interno, ove l’istituzione di una funzione autonoma è richiesta solo se opportuno e proporzionato.

Definizioni funzionali e supporti informativi

L’articolo 2 fornisce definizioni tecniche che sono decisive nella pratica applicativa: soggetto rilevante, analista finanziario, gruppo, esternalizzazione, operazione di finanziamento tramite titoli, alta dirigenza, supporto durevole. Queste definizioni delimitano il perimetro dei soggetti coinvolti nei presidi organizzativi e nei divieti di operazioni personali o nelle regole sulla ricerca in materia di investimenti.

Sul piano informativo, l’articolo 3 disciplina l’uso del supporto durevole e dei siti Internet. Il passaggio dal cartaceo al digitale è ammesso solo se il contesto del rapporto lo rende appropriato e, per le informazioni non personalizzate, se il cliente lo sceglie espressamente. Le informazioni via web devono essere continuamente accessibili, aggiornate e accompagnate dall’indirizzo del sito e della sezione pertinente.

Organizzazione interna, compliance, risk management e audit

Gli articoli 5, 6, 7, 8 e 9 impongono un impianto organizzativo robusto. Le imprese devono dotarsi di procedure decisionali e struttura organizzativa chiaramente documentate, meccanismi di controllo interno, sistemi di comunicazione interna, registrazioni adeguate e personale qualificato. Devono inoltre assicurare la sicurezza, integrità e riservatezza delle informazioni, disporre di una business continuity policy e di politiche contabili idonee a rappresentare correttamente la posizione finanziaria.

La funzione di compliance deve essere permanente, efficace e indipendente; deve controllare l’adeguatezza delle misure adottate, assistere i soggetti rilevanti e riferire all’alta dirigenza. In certi casi, le funzioni di compliance, risk management e audit interno possono essere accentrate o organizzate in modo meno rigoroso, ma solo se l’impresa dimostra che, tenuto conto di natura, dimensione e complessità, la soluzione è proporzionata e la funzione resta efficace. L’alta dirigenza conserva comunque la responsabilità ultima della conformità e deve ricevere relazioni scritte almeno una volta l’anno.

Reclami, operazioni personali e tutela dell’integrità

L’articolo 10 impone procedure efficienti e trasparenti per la gestione dei reclami dei clienti retail o potenziali tali. Gli articoli 11 e 12 introducono una disciplina dettagliata delle operazioni personali dei soggetti rilevanti: il concetto è definito in modo ampio e copre anche operazioni effettuate per conto di congiunti o persone con interessi significativi collegati al soggetto rilevante.

Sono vietate o limitate le operazioni, le raccomandazioni e le comunicazioni che possano integrare abuso di informazioni privilegiate o conflitti con gli obblighi dell’impresa. Le imprese devono assicurare informazione preventiva sui vincoli applicabili, notifica tempestiva delle operazioni personali, registrazione e controllo. Vi sono esenzioni per la gestione discrezionale di portafoglio senza comunicazioni preventive e per talune operazioni su OICVM, purché non vi sia partecipazione alla gestione dell’organismo.

Esternalizzazione e fornitori in paesi terzi

Gli articoli 13, 14 e 15 costituiscono il nucleo della disciplina sull’outsourcing. Una funzione è essenziale o importante se la sua cattiva esecuzione o mancata esecuzione comprometterebbe gravemente la conformità dell’impresa, i risultati finanziari o la continuità del servizio. L’impresa può esternalizzare funzioni, servizi o attività di investimento, ma resta pienamente responsabile verso la clientela e le autorità.

L’accordo di esternalizzazione deve essere scritto e chiaro; l’impresa deve verificare competenza, autorizzazione, capacità e affidabilità del fornitore, conservarne il controllo effettivo, poter terminare l’accordo senza pregiudicare la continuità del servizio, garantire l’accesso ai dati e ai locali da parte di impresa, revisori e autorità, e prevedere piani di emergenza e backup. Per la gestione del portafoglio retail affidata a fornitori situati in paesi terzi, la direttiva richiede in via ordinaria autorizzazione o registrazione del fornitore e accordo di cooperazione fra autorità; se tali condizioni mancano, è necessaria notifica preventiva e assenza di obiezioni entro un termine ragionevole.

Salvaguardia degli strumenti finanziari e dei fondi della clientela

Le norme di salvaguardia, agli articoli 16-20, sono particolarmente rilevanti per banche, SIM e operatori del risparmio gestito. Le imprese devono tenere contabilità e registri tali da distinguere in ogni momento le attività dei clienti da quelle proprie o di altri clienti, effettuare riconciliazioni periodiche, identificare separatamente le posizioni custodite presso terzi e adottare misure organizzative per minimizzare il rischio di perdita o abuso.

I fondi della clientela devono essere depositati senza indugio presso banca centrale, ente creditizio autorizzato, banca di paese terzo o fondo del mercato monetario riconosciuto. Il fondo del mercato monetario riconosciuto è definito con criteri stringenti di qualità, durata media e liquidità. Se il diritto locale del paese terzo impedisce una segregazione adeguata, gli Stati membri devono imporre misure equivalenti.

L’uso degli strumenti della clientela per operazioni di finanziamento tramite titoli o altri impieghi per conto proprio o di altri clienti è consentito solo con consenso esplicito e rispettando condizioni molto rigorose; per i conti omnibus sono previste ulteriori garanzie. I revisori esterni devono riferire almeno annualmente all’autorità competente sull’adeguatezza delle misure di salvaguardia.

Conflitti di interesse, ricerca e incentivi

Gli articoli 21-25 disegnano un sistema organico di prevenzione e gestione dei conflitti di interesse. L’impresa deve individuare le situazioni tipiche che possono danneggiare il cliente: guadagno o evitamento di perdita a spese del cliente, interesse distinto rispetto al cliente, incentivo a privilegiare altri clienti, svolgimento della stessa attività del cliente, ricezione di incentivi da terzi. La politica di gestione deve essere scritta, proporzionata alla struttura e, se l’impresa appartiene a un gruppo, deve considerare anche i conflitti derivanti dalle attività delle altre entità del gruppo.

Le misure organizzative possono includere separazione informativa, vigilanza separata, eliminazione di collegamenti diretti tra remunerazioni, prevenzione di influenze indebite e controlli sulle partecipazioni simultanee o successive a più attività. Se queste misure non bastano, vanno adottate misure alternative o aggiuntive. La comunicazione del conflitto al cliente è misura residuale e non sostitutiva.

Per la ricerca in materia di investimenti, la direttiva distingue la ricerca vera e propria dalle raccomandazioni generali e richiede presidi di indipendenza e obiettività: separazione rispetto all’attività di investment banking, controlli sulle operazioni personali degli analisti, divieto di incentivi, divieto di promesse di trattamento favorevole agli emittenti e limitazioni alla revisione preventiva dei draft. Le imprese che diffondono research prodotta da terzi possono essere esentate se il produttore è esterno al gruppo, la research non è sostanzialmente modificata e l’autore rispetta obblighi equivalenti.

L’articolo 26 disciplina gli incentivi: sono vietati salvo che siano pagati dal/ al cliente, ovvero da terzi solo se comunicati prima del servizio e idonei a migliorare la qualità del servizio senza compromettere il dovere di agire nel migliore interesse del cliente, o se siano compensi necessari alla prestazione del servizio e per loro natura non confliggenti. Piccoli doni o ospitalità inferiori alla soglia prevista dalla politica interna non sono considerati incentivi in ambito research.

Informazioni ai clienti, classificazione e trasparenza precontrattuale

Gli articoli 27-34 pongono una disciplina molto dettagliata dell’informativa. Le informazioni, comprese quelle di marketing, devono essere corrette, chiare e non fuorvianti; i profili di rischio non possono essere oscurati da vantaggi potenziali; i confronti devono essere corretti e motivati; le indicazioni di performance passate o simulate devono rispettare requisiti specifici; le proiezioni future devono basarsi su ipotesi ragionevoli e includere avvisi espressi; il trattamento fiscale va qualificato come dipendente dalla situazione individuale del cliente; il nome dell’autorità competente non può essere usato come se costituisse un avallo.

La classificazione del cliente deve essere notificata e spiegata, inclusa la possibilità di richiedere un diverso regime di protezione. Le informazioni precontrattuali, soprattutto per i clienti retail, devono essere fornite in tempo utile prima del contratto o del servizio. L’articolo 30 elenca le informazioni sull’impresa e sui servizi, comprese le modalità di comunicazione, l’autorizzazione, gli agenti collegati, la frequenza delle relazioni, la protezione di strumenti e fondi, e la politica sui conflitti di interesse. In caso di gestione del portafoglio, l’impresa deve anche illustrare benchmark, metodi di valutazione, deleghe, strumenti e limiti di discrezionalità.

Gli articoli 31, 32 e 33 impongono informazioni su natura e rischi degli strumenti finanziari, tutela degli strumenti e fondi della clientela e costi/oneri complessivi. I profili di rischio devono essere commisurati al tipo di strumento e al grado di conoscenza del cliente; per strumenti complessi, illiquidi o con garanzia terza sono richieste spiegazioni più articolate. Per i costi, devono essere indicati prezzo totale, commissioni, imposte, spese di cambio e possibili costi ulteriori, con scomposizione delle voci. L’articolo 34 considera sufficienti, per alcuni profili, il prospetto semplificato degli OICVM ai sensi della direttiva 85/611/CEE.

Adeguatezza, appropriatezza e strumenti non complessi

Gli articoli 35-38 regolano le valutazioni MiFID. L’adeguatezza si applica alla consulenza in materia di investimenti e alla gestione di portafoglio: l’impresa deve raccogliere informazioni su situazione finanziaria, obiettivi, esperienza e conoscenze del cliente e può raccomandare solo ciò che è coerente con tali elementi. In mancanza di informazioni sufficienti non può procedere con la raccomandazione. Per i clienti professionali operano presunzioni di esperienza, conoscenza e capacità finanziaria entro i limiti della classificazione.

L’appropriatezza si applica agli altri servizi, salvo esecuzione pura di ordini per strumenti non complessi. L’articolo 38 fornisce criteri per qualificare uno strumento come non complesso: assenza di derivati o prodotti particolarmente strutturati, frequenti opportunità di liquidazione a prezzi pubblici o di mercato, assenza di passività oltre il costo di acquisto e disponibilità di informazioni sufficientemente complete e comprensibili per il cliente retail medio.

Accordo con il cliente retail e comunicazioni di esecuzione

L’articolo 39 impone, per i nuovi clienti retail cui siano prestati servizi diversi dalla consulenza, un accordo di base scritto su carta o altro supporto durevole che definisca i diritti e gli obblighi essenziali. Gli articoli 40-43 disciplinano gli obblighi di rendicontazione: conferma dell’esecuzione degli ordini, informazioni sullo stato dell’ordine, rendiconti periodici di gestione del portafoglio, comunicazione di perdite oltre soglia, e rendiconti annuali dei beni detenuti. Sono previste tempistiche precise, ad esempio l’invio della conferma al più tardi il primo giorno lavorativo successivo all’esecuzione o alla ricezione della conferma da terzi per i clienti retail.

Best execution, gestione degli ordini e ordine di esecuzione

Gli articoli 44-46 e 47-49 sono di particolare importanza pratica per SIM, banche e intermediari. La best execution deve essere valutata considerando cliente, ordine, strumento e sede di esecuzione. Per i clienti retail, il parametro principale è il corrispettivo totale, comprensivo di prezzo e costi di esecuzione; le commissioni proprie dell’impresa devono essere considerate nella comparazione tra sedi, ma non è richiesta una comparazione con altre imprese o diverse strutture commissionali di mercato.

La strategia di esecuzione deve indicare i fattori rilevanti, le sedi su cui l’impresa fa significativo affidamento e l’avvertenza che istruzioni specifiche del cliente possono impedire di ottenere il miglior risultato su quegli aspetti. La strategia e i dispositivi di esecuzione vanno riesaminati annualmente e ogni volta che intervenga una modifica rilevante.

La gestione degli ordini impone registrazione tempestiva, esecuzione in successione salvo ragioni oggettive, corretta allocazione degli ordini aggregati e divieto di uso scorretto delle informazioni su ordini pendenti. Se vengono aggregate operazioni per conto proprio con ordini di clienti, l’allocazione non deve danneggiare il cliente e, in caso di esecuzione parziale, il cliente ha priorità salvo specifiche giustificazioni e regole di riparto proporzionale.

Controparti qualificate e definizione di consulenza in materia di investimenti

L’articolo 50 disciplina le controparti qualificate, consentendo agli Stati membri di riconoscerle tra soggetti che sarebbero clienti professionali, con esclusione delle categorie espressamente non ammesse dall’articolo 24, paragrafo 2, della direttiva 2004/39/CE. Se una controparte qualificata chiede un trattamento non professionale, si applicano le regole di passaggio a una categoria più protetta.

L’articolo 52 chiarisce la nozione di consulenza in materia di investimenti: è necessaria una raccomandazione personalizzata, rivolta al soggetto nella qualità di investitore o potenziale investitore, che presenti un determinato strumento o una specifica operazione come adatta alle sue caratteristiche. Le raccomandazioni diffuse al pubblico o tramite canali di distribuzione non sono, di regola, consulenza personalizzata.

Recepimento, applicazione e termini

L’articolo 53 è decisivo per la pratica nazionale: gli Stati membri dovevano adottare e pubblicare le misure di recepimento entro il 31 gennaio 2007 e applicarle dal 1º novembre 2007. I testi nazionali devono contenere un riferimento alla direttiva o esserne corredati alla pubblicazione. È inoltre richiesto l’invio alla Commissione delle disposizioni di diritto interno essenziali. L’articolo 54 stabilisce l’entrata in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione in Gazzetta ufficiale dell’Unione europea.