Sentenza n. 7122/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Il Ministero della Cultura e la Soprintendenza hanno appellato la sentenza che aveva accolto il ricorso di Open Fiber, proposto congiuntamente a INWIT. L’istanza per la realizzazione dell’infrastruttura era stata presentata al Comune il 5 giugno 2023 ai sensi dell’art. 44 d.lgs. 259/2003 e trasmessa anche alla Soprintendenza via PEC. Il Comune non aveva indetto la conferenza di servizi; entro sessanta giorni non era stato comunicato un diniego né la Soprintendenza aveva espresso dissenso motivato. Con successiva nota del 3 ottobre 2023 il Comune aveva diffidato Open Fiber a non iniziare o proseguire i lavori. Il TAR aveva ritenuto formato il silenzio-assenso, anche perché l’istanza conteneva gli elementi e i documenti necessari e l’amministrazione non ne aveva chiesto integrazione. In appello, le amministrazioni hanno dedotto violazione e falsa applicazione degli artt. 43 e 44, comma 10, d.lgs. 259/2003 e dell’art. 146 d.lgs. 42/2004, sostenendo che la conferenza di servizi prevista dall’art. 44, comma 7, fosse presupposto indefettibile per la formazione del silenzio-assenso e che la sua omissione impedisse alle amministrazioni di tutela di esprimersi. Le appellate hanno chiesto il rigetto, sostenendo che l’omissione della conferenza non potesse ricadere sul richiedente che aveva informato la Soprintendenza e invocando anche la novella del 2026 all’art. 44, comma 10, quale conferma della lettura favorevole alla formazione del titolo.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto che, nelle circostanze del caso, la mancata convocazione della conferenza non impedisse la formazione del silenzio-assenso, poiché l’istanza e la documentazione erano state trasmesse alla Soprintendenza, che aveva quindi potuto conoscere il progetto e sollecitare il Comune alla convocazione della conferenza. Il richiedente aveva assolto gli oneri posti a suo carico dall’art. 44, comma 5, mentre la convocazione spettava al responsabile del procedimento; l’inerzia comunale non poteva gravare sul privato, in contrasto con la finalità acceleratoria della disciplina. Il Collegio ha considerato la modifica legislativa del 2026 non interpretativa e non retroattiva, sicché non l’ha applicata ai fatti di causa, ma l’ha reputata un indice utile per ricostruire la disciplina previgente. Accertato che non vi erano stati, entro sessanta giorni, né un diniego né un dissenso congruamente motivato della Soprintendenza, il titolo si era formato per silentium e gli atti successivi erano intervenuti dopo il consumo del potere di provvedere nel termine. La formazione del titolo non esclude l’autotutela né la verifica della conformità sostanziale nelle sedi proprie. L’unico motivo di appello è stato quindi respinto; spese compensate.

Norme richiamate

• art. 44, commi 5, 7 e 10, d.lgs. 259/2003

  Il richiedente presenta l’istanza all’ente locale e dà notizia della sua presentazione a tutte le Amministrazioni coinvolte (comma 5); il responsabile del procedimento convoca la conferenza entro cinque giorni lavorativi (comma 7).

  Gli oneri sono ripartiti tra richiedente e amministrazione: il primo deve informare le amministrazioni coinvolte, mentre la convocazione della conferenza spetta al responsabile del procedimento. Se il richiedente ha trasmesso l’istanza e la Soprintendenza ne è stata informata, l’omessa convocazione comunale non impedisce, nel caso esaminato, la formazione del silenzio-assenso quando entro sessanta giorni non siano comunicati diniego o dissenso motivato.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  Essa era in grado di conoscere il progetto fin dalla sua presentazione e di sollecitare il Comune alla convocazione della conferenza, secondo il dovere di collaborazione e buona fede previsto dall’art. 1, comma 2-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, che la sentenza n. 10059 del 2024 ha richiamato proprio in relazione alla comunicazione dell’istanza alle Soprintendenze.

  L’amministrazione di tutela informata dell’istanza deve cooperare e può sollecitare l’ente procedente a convocare la conferenza; la sua inerzia non giustifica che le conseguenze dell’omissione comunale siano trasferite sul richiedente.

• art. 20, comma 4, l. 241/1990

  La sentenza n. 10059 del 2024 ha escluso la rilevanza, in questa materia, dei limiti posti in via generale al silenzio assenso dall’art. 20 l. 241/1990, osservando che la disciplina dell’art. 44 CCE prevale a titolo di lex specialis ed è ispirata a una logica di spiccata semplificazione procedimentale.

  Nel settore delle comunicazioni elettroniche la disciplina speciale dell’art. 44 CCE prevale sui limiti generali al silenzio-assenso; il richiamo all’art. 20, comma 4, va pertanto letto con cautela.

• art. 20, comma 3, l. 241/1990

  La soluzione accolta non sottrae l’interesse paesaggistico alla tutela. Il titolo formatosi per silentium resta soggetto ai poteri di autotutela dell’Amministrazione, ai sensi dell’art. 20, comma 3, l. 241/1990 e degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della stessa legge, come ricordato dalla sentenza n. 3446 del 2026.

  La formazione del silenzio-assenso non elimina i poteri di autotutela dell’amministrazione sul titolo formatosi per silentium.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  La soluzione accolta non sottrae l’interesse paesaggistico alla tutela. Il titolo formatosi per silentium resta soggetto ai poteri di autotutela dell’Amministrazione, ai sensi dell’art. 20, comma 3, l. 241/1990 e degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della stessa legge, come ricordato dalla sentenza n. 3446 del 2026.

  Il titolo formatosi per silenzio-assenso rimane assoggettato ai poteri di autotutela, compresa la revoca nei presupposti previsti dalla legge.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  La soluzione accolta non sottrae l’interesse paesaggistico alla tutela. Il titolo formatosi per silentium resta soggetto ai poteri di autotutela dell’Amministrazione, ai sensi dell’art. 20, comma 3, l. 241/1990 e degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della stessa legge, come ricordato dalla sentenza n. 3446 del 2026.

  Il titolo formatosi per silenzio-assenso non è sottratto all’annullamento d’ufficio, quando ne ricorrano i presupposti di legge.

Massime di principio

• Nella procedura per la realizzazione di infrastrutture di comunicazione elettronica, quando il richiedente ha presentato l’istanza all’ente locale e ne ha dato notizia all’amministrazione preposta alla tutela, l’omessa convocazione della conferenza di servizi da parte del responsabile del procedimento non può, di per sé, essere fatta ricadere sul richiedente e non impedisce la formazione del silenzio-assenso se entro il termine di legge non sono comunicati un diniego o un dissenso congruamente motivato.
• L’amministrazione preposta alla tutela che abbia ricevuto l’istanza e la documentazione è posta in condizione di conoscere il progetto e, secondo i doveri di collaborazione e buona fede, può sollecitare l’ente procedente a convocare la conferenza; la sua mancata attivazione non può trasformare l’omissione dell’ente procedente in un ostacolo alla formazione del titolo a danno del privato.
• La novella legislativa sopravvenuta che prevede espressamente la formazione del silenzio-assenso anche quando non sia stata indetta la conferenza, se non qualificata come interpretativa e priva di una clausola di retroattività, non si applica ai fatti anteriori; può tuttavia essere considerata come indice interpretativo del significato della disciplina previgente.
• Il titolo formatosi per silenzio-assenso resta soggetto ai poteri di autotutela dell’amministrazione e la sua formazione non preclude la verifica della conformità dell’intervento alla disciplina sostanziale nelle sedi proprie.

Come è indicizzato